к способам преодоления пробелов в праве относится
Пробелы в праве: понятие и способы их преодоления, устранения
Ищем педагогов в команду «Инфоурок»
Пробелы в праве: понятие и способы их преодоления и устранения.
Пробел — это полное или частичное отсутствие в действующем законодательстве необходимых юридических норм. Важно учитывать два условия пробельности:
1) фактические обстоятельства должны находиться в сфере правового регулирования;
2) должна отсутствовать конкретная норма права, призванная регулировать данные фактические обстоятельства.
Существуют объективные и субъективные причины пробелов в праве. Они должны своевременно устраняться и преодолеваться.
Устранить пробел можно лишь с помощью правотворческого процесса путем принятия новой нормы права.
Преодолеть же пробел можно с помощью правоприменительного процесса, так как здесь никаких новых норм права не создается и правоприменитель вынужден всякий раз восполнять отсутствующее нормативное предписание посредством аналогии закона и аналогии права.
Аналогия закона — это решение конкретного юридического дела на основе правовой нормы, рассчитанной не на данный, а на сходные случаи.
Аналогия права — это решение конкретного юридического дела на основе общих принципов и смысла права. Данный способ преодоления пробелов возможен лишь тогда, когда нет конкретной нормы, которая бы регулировала сходный случай. Причем ее нет ни в данной отрасли, ни в смежной. При таком применении важное значение имеют принципы права (справедливость, равенство перед законом и судом), которые, как правило, устанавливаются в Конституции. Поэтому правоприменитель, базируясь во многом на собственное правосознание и мотивируя решение по делу, может ссылаться на конкретные конституционные статьи.
В уголовном и административном праве аналогия исключается.
Пробелы в праве. Способы их преодоления и устранения
В практике правоприменения может оказаться, что определенные обстоятельства, имеющие юридический характер, оказываются неурегулированными действующим законодательством, имеет место пробел.
Говоря о пробелах в праве, необходимо иметь в виду, что в данном случае речь идет о пробелах в позитивном праве (в законодательных, иных нормативных правовых актах), т.е. получивший широкое распространение в теории права термин «пробел в праве» является условным.
В зависимости от степени неурегулированности правом общественных отношений можно выделить такие виды пробелов, как пробел в законодательстве, пробел в законе (отсутствие совокупности норм, отдельной правовой нормы, ее части, определенного нормативно-правового предписания). Различают пробелы первоначальные и последующие. Основанием такого деления служит время их проявления.
Первоначальные пробелы возникают в момент издания нормативных актов, как правило, в результате упущений правотворческих органов, когда определенная часть общественных отношений не попадает под правовое воздействие. К последующим относятся такие пробелы, которые появляются уже после издания нормативных актов в процессе развития общественной жизни, возникновения новых отношений и социальных связей.
Необходимо отличать пробелы в праве от иных сходных с ними явлений, так как они требуют различных действий со стороны компетентных органов. Так, пробелы в праве необходимо отличать от «неясных» правовых норм, неясность которых устраняется путем толкования, от случаев квалифицированного молчания законодателя, когда он намеренно оставляет вопрос открытым, воздерживается от принятия нормы, относя решение дела за пределы законодательной сферы. Пробелы в праве необходимо также отличать от «ошибок в праве».
«Ошибка в праве» означает в общем неверную оценку объективно существующих условий и проявление на этой основе не той законодательной воли, какую следовало бы отразить в нормативных актах.
Устранение пробелов в праве возможно только путем дополнительного правотворчества. Зачастую правотворческий орган не может оперативно реагировать на пробелы и принимать необходимые акты. Однако правоприменитель, прежде всего, суд, не вправе отказывать в разрешении конкретного дела по причине неполноты законодательства. В то же время правоприменителю не дано исправлять право. Он должен следовать ему вплоть до изменения правового регулирования в установленном законом порядке. Поэтому пробелы в праве могут быть им лишь преодолены.
Преодоление пробелов в праве – это специфическая форма применения права, при которой юридическое дело решается в соответствии с волей законодателя, не нашедшей, однако, выражения в конкретных юридических предписаниях.
Дискуссионным в науке является вопрос о возможности преодоления пробела в ходе правоприменения при отсутствии нормативно-правовых актов. Наиболее распространенным в науке и, на наш взгляд, наиболее верным является подход, согласно которому преодоление пробела, не требует издания нового нормативного акта, а поэтому, опираясь на общий смысл и начала законодательства, субъект правоприменения при рассмотрении индивидуализированного юридического казуса сам находит необходимое решение.
Способами преодоления пробелов в праве в процессе правоприменения являются аналогия закона и аналогия права.
В логике под аналогией понимается умозаключение, в котором на основании сходства явлений в известных признаках делается логический вывод о сходстве этих явлений в других признаках. Условия, обеспечивающие достоверность выводов по аналогии, формулируются при помощи разнообразных логических приемов: индукции, дедукции, сравнения и т. п.
Таким образом, аналогия как способ преодоления пробелов в праве – это разрешение случая прямо не урегулированного законодательством, но находящегося в сфере правового регулирования, путем применения правовых норм, регулирующих сходные отношения (аналогия закона) или на основе общих начал или смысла законодательства (аналогия права).
Возможность применения юридических норм по аналогии обусловлена объективными свойствами права, его социальной природой. Во-первых, нормы, входящие в право, выражают единую государственную волю. Во-вторых, право представляет собой систему взаимосвязанных и взаимообусловленных норм. Поэтому, будучи логически последовательным, законодатель схожие в существенных признаках общественные отношения регулирует одинаково, одними и теми же юридическими нормами.
Использование одного из приемов казуального преодоления зависит от степени пробела в праве. К аналогии закона прибегают тогда, когда нет нормы, предусматривающей данную ситуацию, но есть норма, регулирующая сходный случай.
Использование аналогии закона предполагает применение отдельной, конкретной нормы права либо совокупности конкретных норм. Дискуссионным является вопрос, ограничивается ли аналогия закона применением норм одной отрасли права, к предмету регулирования которой относится рассматриваемый случай, или предполагает также и возможность применения норм других отраслей права.
Многие авторы считают, что при аналогии закона норма должна быть найдена в пределах соответствующей отрасли права. В случае применения норм одной отрасли права для преодоления пробелов другой отрасли имеет место субсидиарное правоприменение.
Под субсидиарным (дополнительным) понимают такое применение правовых норм, когда они распространяют свое действие на отношения, не являющиеся непосредственным предметом их регулирования.
Однако субсидиарное применение может иметь место и в тех случаях, когда пробела в законодательстве нет. Например, субсидиарным является применение правовых норм, когда законодатель путем конкретной отсылки указывает, что к определенным общественным отношениям, входящим в предмет данной отрасли или института, применимы нормы других отраслей (институтов), которые регулируют сходные общественные отношения. В связи с этим нецелесообразно выделять субсидиарное правоприменение в качестве самостоятельного способа преодоления пробелов в праве.
В зависимости от того, нормы какой отрасли права применяются можно выделить внутриотраслевую и межотраслевую (субсидиарную) аналогию закона.
Межотраслевая (субсидиарная) аналогия закона обладает в основном теми же чертами, что и внутриотраслевая. Некоторые особенности ее применения обусловлены спецификой правового регулирования сходных общественных отношений нормами различных отраслей права.
Можно выделить следующие особенности такой аналогии закона:
— необходимо, чтобы отношение, к которому применяется норма права другой отрасли, не было урегулировано нормами соответствующей отрасли и существовал пробел;
— она имеет место лишь между смежными отраслями права, которые связаны между собой, как правило, генетически;
— отношения, урегулированные и не урегулированные правом, должны быть настолько сходными, чтобы обеспечить сходство в приемах правового воздействия смежных отраслей. Здесь основанием является единство метода правового регулирования.
Аналогию закона необходимо отличать от распространительного (расширительного) толкования. В обоих случаях имеет место несовпадение содержания нормы права с «буквой закона», когда суд идет дальше текстуального выражения юридической нормы. Различие проявляется в том, что цель распространительного толкования заключается в приведении в соответствие действительное содержание имеющейся правовой нормы и его юридическое выражение, в уяснении воли законодателя.
При аналогии закона отсутствует норма права, предусматривающая конкретный случаи. Имеется лишь правовая норма, которая регулирует близкие, сходные, аналогичные ситуации. Назначение аналогии закона состоит в казуальном преодолении пробелов в праве. Толкование же ни в коем случае, ни под каким предлогом не может быть средством преодоления пробелов права.
В случае отсутствия сходной нормы права в соответствующей и в какой-либо другой отрасли права преодолеть пробел в праве возможно путем аналогии права, которая заключается в разрешении правоприменителем конкретного дела исходя из общих начал и принципов права, смысла законодательства. При этом реализуются отраслевые, общеправовые и конституционные принципы.
При устранении пробела путем аналогии права правоприменитель должен: установить пробел (определить, что фактические обстоятельства носят правовой характер и не урегулированы нормой права), выбрать способ преодоления пробела (отыскать сходную норму, проанализировать соответствующие принципы права), сформулировать правило, на основе которого можно разрешить данное дело.
Использование института аналогии должно быть основано на строгом и неуклонном соблюдении закона. Отсутствие юридической регламентации по отдельным вопросам не может служить оправданием для упрощения всего процесса применения права в данном случае. Принятие решения должно осуществляться в соответствии с государственной волей, выраженной в правовой системе в целом, в принципах права или в отдельных нормах права, регулирующих сходные общественные отношения. Решение, вынесенное на основании аналогии, должно быть обосновано с фактической и юридической стороны. Не допускается применение по аналогии норм, которые устанавливают исключения, изъятия из общего порядка правового регулирования определенных общественных отношении, либо когда установлен особый режим их реализации.
Дискуссионным в юридической науке является вопрос о том, кто имеет право на использование аналогии закона и аналогии права. Представляется необоснованной позиция тех авторов, которые наделяют этим право только суд. Все или почти все правоприменительные органы имеют полномочия на использование аналогии закона и аналогии права. Об этом свидетельствует и положение статьи 6 ГК РФ, которая не содержит ссылок на каких-либо субъектов, уполномоченных осуществлять аналогию законодательства и права.
Аналогия закона и права возможна не во всех случаях применения права. Как правило, аналогия имеет место в правоустановительной деятельности, которая состоит в установлении прав и обязанностей сторон (например, ст. 6 ГК РФ, ст. 4,5 Семейного кодекса РФ). В правоохранительной деятельности (в которой определяются меры юридической ответственности), и, прежде всего в сфере публичного права (в уголовном, административном) запрещена. В данной сфере действует принцип «нет преступления без указания на то в законе», что служит гарантией защиты личности.
Наиболее проблемным является вопрос о допустимости применения аналогии в процессуальном праве. Если согласно п. 4 ст. 1 ГПК РФ в случаеотсутствия нормы процессуального права, регулирующей отношения, возникшие в ходе гражданского судопроизводства, федеральные суды общей юрисдикции и мировые судьи применяют норму, регулирующую сходные отношения (аналогия закона), а при отсутствии такой нормы действуют исходя из принципов осуществления правосудия в Российской Федерации (аналогия права), то в АПК РФ и УПК РФ указания на возможность аналогии отсутствуют.
Это означает, что неурегулированные законодателем действия законодатель не считает принципиально важными и разрешает суду осуществлять их по собственному усмотрению, исходя из принципов разумности, правомерности и справедливости.
Пробелы в праве и пути их устранения и преодоления. Аналогия закона и аналогия права
Пробелы в праве и пути их устранения и преодоления
Виды пробелов в праве:
Причины пробелов в праве:
Имеет значение и то, что, как сказано выше, право опосредует не все взаимоотношения между людьми, а только наиболее принципиальные, но с течением времени одни факты могут выпадать из сферы его действия, другие, напротив, включаться в нее. На гранях соприкосновения правовой и неправовой сфер могут возникать «щели», нестыковки, пробелы.
Пути устранения и преодоления пробелов в праве:
Аналогия закона и аналогия права
Термин «аналогия» в переводе с латинского означает сходство, подобие, соответствие чего-либо с чем-либо. В данном случае речь идет о сходстве правовых норм и регулируемых ими отношений.
Задача аналогии:
К моральным отношениям аналогия права неприменима.
Различают два вида правовой аналогии или два способа преодоления пробелов:
Институт правовой аналогии в ее двух видах закреплен в ст. 6 ГК РФ которая гласит: «В случаях, когда предусмотренные п. 1 и 2 ст. 2 настоящего Кодекса отношения прямо не урегулированы законодательством или соглашением сторон и отсутствует применимый к ним обычай, к таким отношениям, если это не противоречит их существу, применяется гражданское законодательство, регулирующее сходные отношения (аналогия закона).
При невозможности использования аналогии закона права и обязанности сторон определяются исходя из общих начал и смысла гражданского законодательства (аналогия права) и требований добросовестности, разумности и справедливости».
Аналогия закона и аналогия права – исключительные средства в праве и требуют соблюдения ряда определенных условий, обеспечивающих правильное их применение. Поэтому для того, чтобы использовать аналогию права, необходимо:
Вообще, правовая аналогия возможна всюду, где нет специального запрещения.
Более того, согласно опять-таки общепризнанному в мировой юридической практике принципу суд не вправе отказать гражданину в разрешении спора под предлогом отсутствия закона. Он обязан принять дело к рассмотрению и разрешить его по существу, используя институт аналогии. Этот принцип сохраняет силу и в российском праве. Исключения составляют лишь случаи, перечисленные в ст. 134 ГПК, когда суд может отклонить заявление «просителя».
Пробелы в праве и способы их преодоления
Различают объективные и субъективные причины пробелов в праве. Их необходимо своевременно устранять и преодолевать. Устранить пробел можно только с помощью правотворческого процесса через принятие новой нормы права. С помощью правоприменительного процесса можно преодолеть пробел. Хотя в этом случае новых норм права уже не создается, а правоприменителю необходимо каждый раз пополнять отсутствующее нормативное предписание через аналогии права, аналогии закона.
Проблема пробелов в праве разрешается посредством аналогий, что представляет собой процесс выведения умозаключения, чтобы, используя знание, полученное в процессе изучения конкретных объектов, перенести его и полученный опыт на вновь возникший объект правовых отношений, который требует разрешения.
Законодатели рассматривают как инструмент устранения пробелов две возможности, способные разрешить и урегулировать ситуацию в рамках закона:
1) аналогия закона – решение конкретного юридического дела на основании правовой нормы, которая рассчитана не на данный, а на похожий случай. Аналогия закона применяется в том случае, когда отсутствует норма права, регулирующая разбираемый конкретный жизненный случай, но в законодательстве есть иная норма, регулирующая похожие с ним отношения;
2) аналогия права – решение конкретного юридического дела на основании общих принципов и смысла права. Этот способ преодоления пробелов можно применить только в том случае, когда нет конкретной нормы, способной урегулировать похожий случай. Ее не должно быть ни в данной отрасли, ни в смежной. Аналогию права применяют тогда, когда в законодательстве отсутствует также норма права, которая регулирует похожий случай, и дело должно решиться на основании главных, общих принципов права, таких как: справедливость, гуманизм, равенство перед законом и т. д. Данные принципы закрепляются в Конституции и иных законах.
Пробелы в праве устраняются, кроме того, при систематизации и рассмотрении правоприменительной практики. Законодательный орган власти, который имеет необходимые полномочия, может принимать нормы права, регулирующие отношения, в которых прежде имел место правовой пробел. Но необходимо заметить, что законодатель не реагирует оперативно на наличие пробелов в праве, поэтому преимущественно и используется аналогия при устранении пробелов.
Таким образом, пробел в праве – это отсутствие в законодательстве юридических норм и институтов, необходимых для решения дела по существу или урегулирования общественного отношения на основании законности и справедливости.
Пробелы в праве и способы их восполнения
Пробел в праве – это отсутствие правовой нормы, которая могла бы урегулировать фактически возникшие общественные отношения, которые относятся к сфере правового регулирования.
Пробел может быть действительным и мнимым Действительный пробел имеет место, если данное отношение действительно должно быть урегулировано правом, т. е. когда оно входит в сферу правового регулирования. Мнимый пробел имеет место, если данное отношение в силу его специфики вообще не может быть урегулировано правом, т. е. когда оно не входит в сферу правового регулирования (например, более целесообразным регулировать его нормами морали, корпоративными нормами или оно вообще не может быть никак урегулировано).
Различаются первоначальная и последующая «пробельность» в праве. Первоначальная имеет место, если закон изначально не охватывал всех жизненных ситуаций, подлежащих регулированию (она, как правило, связана с ошибками законодательной техники, чаще всего с казуистичностью когда частный случай возводится в общее правило). Последующая пробельность имеет место, если изначально закон соответствовал общественным потребностям, а затем возникли новые общественные отношения, необходимость урегулирования которых законодатель предусмотреть не мог.
Вопрос об аналогии права является дискуссионным (хотя этот институт и закреплен в законе, например в ГПК). Дело в том, что принципы права имеют нормативную природу, в связи с чем нередко понимаются как наиболее общие и основополагающие нормы права. Они закрепляются в Конституции, которая имеет прямое действие, и в иных законах. Поэтому, если общественное отношение урегулировано закрепленными в законе принципами права, пробел в праве отсутствует. В своем решении правоприменитель должен непосредственно сослаться на Конституцию или статьи закона, закрепляющие принципы права (и никакой аналогии при этом не будет).
Применение аналогии недопустимо в уголовном праве и в некоторых иных случаях, например в административном праве в части дел об административных правонарушениях.