как можно устранить пробел в праве
Пробелы в праве и способы их преодоления
Различают объективные и субъективные причины пробелов в праве. Их необходимо своевременно устранять и преодолевать. Устранить пробел можно только с помощью правотворческого процесса через принятие новой нормы права. С помощью правоприменительного процесса можно преодолеть пробел. Хотя в этом случае новых норм права уже не создается, а правоприменителю необходимо каждый раз пополнять отсутствующее нормативное предписание через аналогии права, аналогии закона.
Проблема пробелов в праве разрешается посредством аналогий, что представляет собой процесс выведения умозаключения, чтобы, используя знание, полученное в процессе изучения конкретных объектов, перенести его и полученный опыт на вновь возникший объект правовых отношений, который требует разрешения.
Законодатели рассматривают как инструмент устранения пробелов две возможности, способные разрешить и урегулировать ситуацию в рамках закона:
1) аналогия закона – решение конкретного юридического дела на основании правовой нормы, которая рассчитана не на данный, а на похожий случай. Аналогия закона применяется в том случае, когда отсутствует норма права, регулирующая разбираемый конкретный жизненный случай, но в законодательстве есть иная норма, регулирующая похожие с ним отношения;
2) аналогия права – решение конкретного юридического дела на основании общих принципов и смысла права. Этот способ преодоления пробелов можно применить только в том случае, когда нет конкретной нормы, способной урегулировать похожий случай. Ее не должно быть ни в данной отрасли, ни в смежной. Аналогию права применяют тогда, когда в законодательстве отсутствует также норма права, которая регулирует похожий случай, и дело должно решиться на основании главных, общих принципов права, таких как: справедливость, гуманизм, равенство перед законом и т. д. Данные принципы закрепляются в Конституции и иных законах.
Пробелы в праве устраняются, кроме того, при систематизации и рассмотрении правоприменительной практики. Законодательный орган власти, который имеет необходимые полномочия, может принимать нормы права, регулирующие отношения, в которых прежде имел место правовой пробел. Но необходимо заметить, что законодатель не реагирует оперативно на наличие пробелов в праве, поэтому преимущественно и используется аналогия при устранении пробелов.
Таким образом, пробел в праве – это отсутствие в законодательстве юридических норм и институтов, необходимых для решения дела по существу или урегулирования общественного отношения на основании законности и справедливости.
Процессуальный пробел
В 2015 г. законодатель урегулировал проблему соотношения гражданского и административного судопроизводств, и к настоящему времени сформировалась судебная практика разграничения споров, рассматриваемых в порядке, предусмотренном КАС РФ и ГПК РФ.
Несмотря на это, на практике периодически возникают вопросы, требующие дополнительного законодательного регулирования.
Так, в июле 2020 г. в суд обратились собственники земельного участка в связи с началом строительства на соседнем участке коммерческого здания. Проблема заключалась в том, что одна из стен строения возводилась, по сути, на месте забора, разделяющего участки. Котлован под строительство здания застройщик начал копать вдоль границы со смежным участком без соблюдения установленного СНиП трехметрового отступа, в результате чего почвенный слой на соседнем участке стал обваливаться, а столбы забора повалились.
На требования соседей (истцы) о переносе строительства на три метра от смежной границы застройщик (ответчик) пояснил, что строительство ведется на основании полученного в органах государственной власти разрешения, а также распоряжения об отступлении в ноль метров от предельных параметров разрешенного строительства от смежной границы.
Истцы обратились в суд не только с иском к застройщику о нечинении препятствий в пользовании их земельным участком, но и к органам государственной власти с требованиями о признании недействительными выданных застройщику разрешения на строительство и распоряжения об отступлении в ноль метров от предельных параметров разрешенного строительства.
Суд принял иск к рассмотрению в порядке гражданского судопроизводства. Однако госучреждения, выдавшие разрешительную документацию, в ходе рассмотрения спора заявили ходатайство о выделении требований об оспаривании их нормативных правовых актов в отдельное административное судопроизводство со ссылкой на нормы ст. 136 КАС РФ. Положения данной нормы касаются объединения административных дел и выделения административных требований в порядке административного судопроизводства. Суд признал этот довод необоснованным, связанным с неправильным применением норм процессуального права.
Ходатайство органов власти суд оставил без удовлетворения, поскольку пришел к выводу, что исполнение оспариваемых нормативных правовых актов привело к нарушению прав истца и его обращению в суд с иском о невоспрепятствовании в пользовании принадлежащим ему участком. По мнению суда, совместное рассмотрение требований приведет к более правильному и быстрому разрешению спора.
Правовой механизм выделения исковых требований, заявленных в гражданском судопроизводстве, для рассмотрения по правилам КАС на стадии, когда гражданский спор рассматривается по существу, ГПК не предусмотрен. Статьей 33.1 Кодекса установлено, что суд на стадии принятия к производству заявления, содержащего требования, подлежащие рассмотрению в порядке как гражданского, так и административного судопроизводства, решает вопрос о том, взаимосвязаны они или нет. Если да, спор подлежит рассмотрению в порядке гражданского судопроизводства.
Однако на стадии принятия заявления в порядке гражданского судопроизводства бывает, что установлены не все обстоятельства и (или) для того, чтобы суд пришел к правильному выводу о взаимосвязанности требований и невозможности их разделения, представлено недостаточно доказательств.
Например, в обсуждаемой ситуации получить оспариваемые разрешение на строительство и распоряжение об отступлении от предельных параметров разрешенного строительства истцы (собственники смежного земельного участка) смогли только после запроса суда. Поскольку они не являются адресатами названных нормативных правовых актов, они не могли быть ознакомлены с ними в досудебном порядке и представить в суд совместно с исковым заявлением.
Таким образом, в процессе рассмотрения в порядке гражданского судопроизводства спора по существу после получения доказательств по запросу суда, заслушивания объяснений сторон и исследования иных обстоятельств спора может выясниться, что требования, подлежащие рассмотрению в порядке административного судопроизводства, не взаимосвязаны с требованиями, подлежащими разрешению в порядке гражданского судопроизводства, и их дальнейшее совместное рассмотрение приведет к нарушению норм процессуального права, что послужит основанием для отмены решения суда.
В связи с этим, по моему мнению, требуется устранить законодательный пробел и внести изменения в нормы ГПК о праве суда по собственной инициативе или по ходатайству сторон выносить определение о выделении требований, подлежащих рассмотрению в порядке административного судопроизводства и передаче их для разрешения по правилам КАС, если в процессе рассмотрения спора в гражданском судопроизводстве выяснится, что требования, подлежащие рассмотрению по правилам ГПК и по правилам КАС, не взаимосвязаны.
Пробел в праве
Бывшего руководителя ГУП привлекли к ответственности за ответ на адвокатский запрос «задним» числом
Как сообщает «АГ», в конце февраля мировой судья участка № 2 Белокалитвинского судебного района Ростовской области оштрафовал бывшего руководителя филиала ГУП, который сейчас является главой городской администрации, не предоставившего своевременный ответ на адвокатский запрос. В комментарии «АГ» адвокат АП Ростовской области Роман Будюкин отметил, что сложившаяся ситуация свидетельствует о наличии пробела в праве в части необходимости направления ответа на адвокатский запрос заказной корреспонденцией. Президент АП Ростовской области Григорий Джелаухов считает, что факт обращения адвоката в мировой суд по рассматриваемому случаю заслуживает внимания всего адвокатского сообщества. Советник ФПА РФ Сергей Макаров согласился, что действия Романа Будюкина являются примером того, что делать адвокатам в ситуации нарушения их статусного права на получение информации с помощью адвокатских запросов.
28 октября 2019 г. на имя директора филиала «Белокалитвинский» ГУП РО «Управление развития систем водоснабжения» поступил адвокатский запрос от адвоката АП Ростовской области Романа Будюкина. Такой запрос был направлен адвокатом для оказания квалифицированной юридической помощи предпринимателю П. в рамках гражданского дела, в нем запрашивались копии актов обследования нежилого помещения и иная информация. Тем не менее адвокат так и не получил запрашиваемые документы в 30-дневный срок.
В середине декабря Роман Будюкин направил заявление о возбуждении дела об административном правонарушении в адрес Белокалитвинского городского прокурора. Лишь только после этого (10 января следующего года) адвокат получил ответ на свой запрос от представителя ГУП. Далее ему стали звонить сотрудники предприятия, которые уверяли его в своевременном ответе на адвокатский запрос, который якобы был направлен ему обычным письмом, так как текущее законодательство не предусматривает направления таких ответов заказной корреспонденцией.
При ознакомлении с ответом организации Роман Будюкин обнаружил, что тот был составлен «задним числом», так как ответ предприятия, датированный 22 ноября 2019 г., содержал в себе информацию о делах, рассмотренных арбитражным судом в следующем месяце. При этом документ был подписан представителем филиала, действующим по доверенности, но не самим его директором. Кроме того, ответ на адвокатский запрос не содержал в себе всей запрашиваемой информации.
Роман Будюкин дополнительно сообщил об этих нарушениях городскому прокурору, который 10 февраля 2020 г. вынес постановление (есть у «АГ») о возбуждении дела об административном правонарушении в отношении и.о. директора филиала, признав адвоката потерпевшим.
Прокуратура установила, что ответ ГУП, датированный 22 ноября, действительно содержит ссылку на постановления арбитражных судов, вынесенных 6 декабря. Госорган также зафиксировал отсутствие документов, подтверждающих факт получения адвокатом ответа на свой запрос, и выявил, что в период с 30 сентября по 1 декабря 2019 г. филиалом на правах и.о. директора руководил В., который в настоящее время является главой администрации Белокалитвинского городского поселения.
В конце февраля мировой судья участка № 2 Белокалитвинского судебного района Ростовской области рассмотрел материалы административного дела. «В. нарушил ст. 6.1 Закона об адвокатуре, согласно которой организации, которым направлен адвокатский запрос, должны дать на него ответ в письменной форме в 30-дневный срок со дня его получения. В случаях, требующих дополнительного времени на сбор и предоставление запрашиваемых сведений, указанный срок может быть продлен, но не более чем на 30 дней, при этом адвокату, направившему адвокатский запрос, направляется уведомление о продлении срока адвокатского запроса», – отмечено в постановлении мирового судьи. Таким образом, В. был признан виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного ст. 5.39 КоАП РФ, и оштрафован на 5 тыс. руб.
В комментарии «АГ» Роман Будюкин сообщил, что только после вынесения постановления мирового судьи в его адрес поступил ответ предприятия с полной информацией. Адвокат убежден, что сложившаяся ситуация свидетельствует о наличии пробела в праве в части необходимости направления ответа на адвокатский запрос заказной корреспонденцией. «В ином случае запрашиваемая сторона имеет возможность избежать административной ответственности, изготовив ответ “задним числом” и указав, что он был отправлен обычным письмом», – полагает он.
По мнению адвоката, если бы организация не сослалась в своих ответах на декабрьские судебные акты, то ее должностное лицо избежало бы ответственности из-за якобы возможной вины почты, которая попросту не доставила письмо в срок. «Так, ст. 6.1 Закона об адвокатуре закрепляет право адвоката на направление запроса, а соответствующий Приказ Минюста РФ от 14 декабря 2016 г. № 288 утверждает форму адвокатского запроса, а также порядок его направления. Вместе с тем в данных нормативных правовых актах не определен порядок направления ответа на адвокатский запрос заказной корреспонденцией, что позволяет получателям такого запроса избегать административной ответственности. Лично в моей практике это далеко не первый случай, когда запрашиваемая организация ссылается на то, что ответ направлен, хотя в действительности он не поступал. В этой связи я предполагаю, что такой вид нарушений носит не единичный характер», – резюмировал Роман Будюкин.
Президент АП Ростовской области Григорий Джелаухов отметил, что факт обращения адвоката в мировой суд по рассматриваемому случаю заслуживает внимания всего адвокатского сообщества. «Прежде всего хочется отметить последовательную позицию адвоката по защите своих профессиональных прав, а также законных прав доверителя. В результате высокопрофессиональных действий адвоката незаконные требования к его доверителю были отозваны, а лицо, виновное в нарушении сроков ответа на адвокатский запрос, понесло заслуженную административную ответственность», – отметил он.
Советник Федеральной палаты адвокатов РФ Сергей Макаров отметил, что действия Романа Будюкина показывают двойной пример того, как нужно действовать адвокатам в ситуации нарушения их статусного права на получение информации с помощью адвокатских запросов. «Во-первых, он изначально не оставил без ответа нарушение, допущенное адресатом его запроса, а сразу обратился с соответствующим заявлением в прокуратуру. Во-вторых, когда адресат запроса, поняв, что нарушение им Закона об адвокатуре может не остаться безнаказанным, стал юлить – наш коллега не дал ему извернуться с помощью более поздних документов, а обратил внимание прокуратуры на эти попытки и тем самым пресек попытку адресата запроса ускользнуть из-под ответственности», – считает он.
Сергей Макаров добавил, что та проблема, с которой столкнулся Роман Будюкин, чрезвычайно важна, поскольку порядок направления адресатами адвокатских запросов ответов на них действительно не урегулирован. «Первостепенной задачей является, конечно, расширение допуска адвоката к получению сведений с ограниченным доступом, но далее, действительно, нужно добиваться урегулирования порядка направления ответов. Поэтому рассматриваемый случай помогает адвокатскому сообществу подготовить своеобразную “дорожную карту” по формулированию предложений о расширении действия этого статусного права адвокатов», – заключил советник ФПА.
Пробелы в праве и пути их устранения и преодоления. Аналогия закона и аналогия права
Пробелы в праве и пути их устранения и преодоления
Виды пробелов в праве:
Причины пробелов в праве:
Имеет значение и то, что, как сказано выше, право опосредует не все взаимоотношения между людьми, а только наиболее принципиальные, но с течением времени одни факты могут выпадать из сферы его действия, другие, напротив, включаться в нее. На гранях соприкосновения правовой и неправовой сфер могут возникать «щели», нестыковки, пробелы.
Пути устранения и преодоления пробелов в праве:
Аналогия закона и аналогия права
Термин «аналогия» в переводе с латинского означает сходство, подобие, соответствие чего-либо с чем-либо. В данном случае речь идет о сходстве правовых норм и регулируемых ими отношений.
Задача аналогии:
К моральным отношениям аналогия права неприменима.
Различают два вида правовой аналогии или два способа преодоления пробелов:
Институт правовой аналогии в ее двух видах закреплен в ст. 6 ГК РФ которая гласит: «В случаях, когда предусмотренные п. 1 и 2 ст. 2 настоящего Кодекса отношения прямо не урегулированы законодательством или соглашением сторон и отсутствует применимый к ним обычай, к таким отношениям, если это не противоречит их существу, применяется гражданское законодательство, регулирующее сходные отношения (аналогия закона).
При невозможности использования аналогии закона права и обязанности сторон определяются исходя из общих начал и смысла гражданского законодательства (аналогия права) и требований добросовестности, разумности и справедливости».
Аналогия закона и аналогия права – исключительные средства в праве и требуют соблюдения ряда определенных условий, обеспечивающих правильное их применение. Поэтому для того, чтобы использовать аналогию права, необходимо:
Вообще, правовая аналогия возможна всюду, где нет специального запрещения.
Более того, согласно опять-таки общепризнанному в мировой юридической практике принципу суд не вправе отказать гражданину в разрешении спора под предлогом отсутствия закона. Он обязан принять дело к рассмотрению и разрешить его по существу, используя институт аналогии. Этот принцип сохраняет силу и в российском праве. Исключения составляют лишь случаи, перечисленные в ст. 134 ГПК, когда суд может отклонить заявление «просителя».
Пробелы в праве: понятие и способы их преодоления, устранения
Ищем педагогов в команду «Инфоурок»
Пробелы в праве: понятие и способы их преодоления и устранения.
Пробел — это полное или частичное отсутствие в действующем законодательстве необходимых юридических норм. Важно учитывать два условия пробельности:
1) фактические обстоятельства должны находиться в сфере правового регулирования;
2) должна отсутствовать конкретная норма права, призванная регулировать данные фактические обстоятельства.
Существуют объективные и субъективные причины пробелов в праве. Они должны своевременно устраняться и преодолеваться.
Устранить пробел можно лишь с помощью правотворческого процесса путем принятия новой нормы права.
Преодолеть же пробел можно с помощью правоприменительного процесса, так как здесь никаких новых норм права не создается и правоприменитель вынужден всякий раз восполнять отсутствующее нормативное предписание посредством аналогии закона и аналогии права.
Аналогия закона — это решение конкретного юридического дела на основе правовой нормы, рассчитанной не на данный, а на сходные случаи.
Аналогия права — это решение конкретного юридического дела на основе общих принципов и смысла права. Данный способ преодоления пробелов возможен лишь тогда, когда нет конкретной нормы, которая бы регулировала сходный случай. Причем ее нет ни в данной отрасли, ни в смежной. При таком применении важное значение имеют принципы права (справедливость, равенство перед законом и судом), которые, как правило, устанавливаются в Конституции. Поэтому правоприменитель, базируясь во многом на собственное правосознание и мотивируя решение по делу, может ссылаться на конкретные конституционные статьи.
В уголовном и административном праве аналогия исключается.