Указание на товарный знак при наличии что это
Как правильно прописать товарные знаки в документации о закупке
Товарный знак по 44-ФЗ — это уникальное название производителя или самого товара, которое идентифицирует объект закупки. В некоторых случаях закон разрешает указывать его, не сопровождая фразой «или эквивалент».
Что это такое с точки зрения 44 ФЗ
В ст. 33 указано, что товарный знак по 44-ФЗ — это средство индивидуализации продукции. Наряду с ним прописывают и другие:
Вот пример, что такое товарный знак по 44 ФЗ в закупках противогололедного материала.
А вот пример из закупки аренды:
Еще пример из сферы услуг:
А вот пример, когда поставить эквивалент не получится:
Как выбрать идентификатор товара
На этапе составления технического задания и оценки предложений участников у заказчиков появляется необходимость установить, зарегистрирована ли та или иная марка.
Для этого пользуются несколькими вариантами:
Стоит отметить, что указание заказчиком незарегистрированного ТЗ в документах расценивается контролерами как признак ограничения конкуренции.
Указание участником в заявке несуществующей марки продукта признают основанием для отклонения.
Как прописать в документации по 44 ФЗ
В ч. 1 ст. 33 44-ФЗ прописаны правила указания товарного знака в аукционной документации по 44-ФЗ. Г осзаказчик вправе указать его в требованиях о закупке в таких случаях:
Указание на товарный знак в аукционной документации без слов «или эквивалент» означает, что участники в первых частях заявок должны дать согласие на поставку этой марки товара.
Требования к продукции по закону № 223-ФЗ
В ст. 6.1 ст. 3 223-ФЗ указано руководствоваться правилом, что в описание предмета закупки не включают требования или указания в отношении товарных марок, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименования страны происхождения товара, требования к товарам, информации, работам, услугам, если такие требования повлекут необоснованное ограничение количества участников закупки. Исключение — нет иного способа, который обеспечивает более точное и четкое описание характеристик предмета закупки.
Если используете в описании предмета закупки указание на товарный знак, добавляйте слова «или эквивалент». Исключения, если закупаете:
Вот пример закупки с товарной маркой по 223-ФЗ:
Пять вопросов эксперту в январе
Новая порция ответов на интересные вопросы нашим экспертам по торгам. Разберем, можно ли в заявке не указывать товарный знак, а поставить конкретный бренд? Может ли банкрот стать поставщиком? Получится ли участвовать в закупках с решением арбитража об исключении из РНП?
иллюстратор — Маргарита Федосеева
Можно ли в заявке не указывать товарный знак, а поставить конкретный бренд?
Что спросили
— Мы не стали указывать в заявке товарный знак, хотя подразумевали конкретный бренд, так как товар должен быть совместим с оборудованием заказчика. Выиграли закупку, наш товар имеет название и соответствует всем техническим характеристикам из извещения, но заказчик предупредил, что не примет его, ведь в заявке был товар без названия. Что делать?
Что ответили
Посмотрим на ситуацию с позиции всех участников.
На этапе рассмотрения заявок заказчик не отклонил заявку с товаром без торговой марки, ведь характеристики были в порядке. Но он считает, что по закону может принять только товар без торговой марки, как и указано в заявке победителя.
Заказчик опирается на п. 15 ст. 95 44-ФЗ, где сказано, что он обязан расторгнуть контракт, если товар не соответствует установленным извещением требованиям к нему.
Победителю предлагают подписать допсоглашение к контракту и поставить товар улучшенного качества, указав конкретную торговую марку.
Позиция победителя закупки
44-ФЗ так формулирует эту норму: «Товарный знак должен быть указан при его наличии». То есть нужно было его указать.
Поставлять товар «улучшенного качества» невыгодно. Победитель согласен подписать допсоглашение, в котором были бы указаны конкретные модели поставляемого товара, но без «улучшения» технических характеристик из заявки.
Действительно, закон не требует от участников точно указывать, какой бренд он поставит. Он не обязан иметь на складе нужное количество товара. Антимонопольная служба разъясняла свою позицию на сайте.
Если поставщик указал в своей заявке товарный знак, то должен поставить товар именно с этим товарным знаком. Если не указывает товарный знак, а только технические характеристики, то поставляет товар с любым товарным знаком.
Принимая товар, заказчик должен ориентироваться на товарно-технические характеристики. Товарный знак не относится к функциональным, качественным характеристикам товара. Эту позицию ФАС подтверждает в письме.
Наличие или отсутствие на товаре товарного знака не является качественной, функциональной или технической характеристикой товара.
Указывайте товарный знак, если точно знаете, какой товар будете поставлять. Например, чтобы он был совместим с имеющимся оборудованием или когда наличие товарного знака обязательное условие для соответствия ГОСТу (как в постановлении арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 11.02.2019 по делу А27-20949 2018).
Можно ли банкроту начать все с чистого листа в закупках?
Что спросили
— Если человек банкрот, то может ли стать учредителем юрлица и участвовать в госзакупах?
Что ответили
Ответить на этот вопрос поможет ст. 213.30 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)». После завершения дела о банкротстве человек:
— Еще 3 года не может занимать должности в органах управления юридического лица или иным образом участвовать в управлении юридическим лицом.
— Еще 5 лет должен сообщать о своем банкротстве, если берет кредит или займ.
Формулировка «занимать должности в органах управления юридического лица, иным образом участвовать в управлении юридическим лицом» довольно расплывчата. То есть прямого запрета на создание ООО нет, но управлять этим ООО нельзя.
Как вариант, человек может открыть ИП или получить статус самозанятого, если он не был ИП или самозанятым, когда началась процедура банкротства. Но нужно помнить, что банкроту будет затруднительно участвовать в закупках из-за отсутствия собственных денег (как правило, все они уходят на погашение долгов) и невозможности взять кредит.
Можно ли участвовать в закупках, пока ждешь исключения из РНП?
Что спросили
— Организация внесена в РНП. Если мы выиграем арбитраж, через какое время нас уберут из РНП? Если арбитраж выигран, но нас не убрали из РНП, можем ли мы участвовать в закупках прикладывая к заявке решение суда? Если мы выигрываем аукцион находясь в РНП, чем нам это грозит?
Что ответили
1. В соответствии с п. 16 ПП РФ № 1062 от 03.10.2015 данные о недобросовестном поставщике исключают из РНП по истечении срока, указанного в конкретном решении суда. Поэтому нужно ориентироваться на то, что решит суд на заседании.
2. Требование в законе звучит так — «отсутствие информации в реестре РНП». То есть для участия необходимо дождаться исключения сведений из РНП. Заказчик вправе не принять справку, так как о возможности использования такого документа в 44-ФЗ не сказано.
3. Заказчик обязан отстранять участников в РНП от заключения и исполнения контракта. Это применяется в закупках, в которых установлено требование об отсутствии в реестрах недобросовестных поставщиков.
И всё-таки какие контракты малый бизнес может предоставить вместо обеспечения?
Что спросили
— Подали заявку на закупку для СМП в январе 2020 года и выиграли закупку. Есть три выполненных контракта в 2019, сумма которых больше чем сумма заключаемого контракта. Хотели не предоставлять обеспечение исполнения контракта, но заказчик не принимает подтверждение добросовестности, так как выполненные контракты относятся только к 2019 году. Правильно ли это? И когда у нас появится возможность не предоставлять обеспечение исполнения контракта?
Что ответили
Предоставляемые контракты должны быть исполнены за последние 3 года до даты подачи заявки. Все контракты могут быть как за 2018 год, так и за 2019 год. Либо часть за 2018 год и часть за 2019 год. Закон не дает заказчику права ограничивать победителя одним годом. Главное, чтобы они были исполнены без штрафов, а сумма цен таких контрактов была равна или выше НМЦ текущей закупки (ч.8.1 ст.96 44-ФЗ).
Может ли заказчик устанавливать требования к размеру уставного капитала?
Что спросили
— Заказчик по 223-ФЗ установил требование к участникам требование иметь уставной капитал не меньше 3 млн рублей. Вправе ли заказчик указывать подобные требования? Насколько этот пункт отвечает требованиям 223-ФЗ?
Что ответили
ФАС может посчитать, что требование заказчика к размеру уставного капитала и отклонение участника по этому требованию, ограничивает конкуренцию. Эту позицию подтверждает Минэкономразвития России в письме от 20.07.2016 № ОГ-Д28-8819.
В этом случае рекомендуем подать жалобу в ФАС. Как это сделать, мы писали в отдельной статье. В документацию нельзя включать требования, которые необоснованно ограничивают число участников закупки, за исключением случаев, когда нет другого способа более точно описать характеристики предмета закупки.
Ответим на вопросы
ТОВАРНЫЕ ЗНАКИ В ДОКУМЕНТАЦИИ О ЗАКУПКЕ
Ваш личный тендерный отдел!
Звоните +7 (903) 798-43-96
Как прописать в документации по 44 ФЗ
В ч. 1 ст. 33 44-ФЗ прописаны правила указания товарного знака в аукционной документации по 44-ФЗ. Госзаказчик вправе указать его в требованиях о закупке в таких случаях:
Со словами «или эквивалент». В этом случае в документации обязательно должны содержаться критерии установления эквивалентности продукции. Например, необходимо указать диапазон или конкретные значения по весу, размеру, другим техническим характеристикам, соответствие которым рассматривается заказчиком как подтверждение эквивалентности. Участник в заявке указывает производителя или приводит марку продукта и его показатели, соответствующие требованиям об эквивалентности. При условии, что знает ее.
При условии несовместимости продукции других марок с той, которую использует госзаказчик. Ему следует обосновать необходимость использования конкретной марки и несовместимость товара других марок с имеющимися. Указание на бренд по 44-ФЗ означает поставку только указанной марки без слов «или эквивалент».
При закупках запчастей и расходных материалов к машинам и оборудованию. В этом случае заказчик имеет техническую документацию производителя, в которой указано, что запчасти должны использоваться только от конкретного производителя или что использование других марок влечет неблагоприятные последствия. Поставка эквивалентной продукции в этом случае не предусмотрена.
Указание на товарный знак в аукционной документации без слов «или эквивалент» означает, что участники в первых частях заявок должны дать согласие на поставку этой марки товара.
ВАЖНО! Если заказчик нарушит указанные ограничения, к нему применят нормы ч. 4.1 ст. 7.30 КоАП с наложением штрафа до 50 000 руб.
Требования к продукции по закону № 223-ФЗ
В ст. 6.1 ст. 3 223-ФЗ указано руководствоваться правилом, что в описание предмета закупки не включают требования или указания в отношении товарных марок, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименования страны происхождения товара, требования к товарам, информации, работам, услугам, если такие требования повлекут необоснованное ограничение количества участников закупки. Исключение — нет иного способа, который обеспечивает более точное и четкое описание характеристик предмета закупки.
Если используете в описании предмета закупки указание на товарный знак, добавляйте слова «или эквивалент». Исключения, если закупаете:
продукцию, для которой необходимо обеспечить взаимодействия с товарами, которые уже используете;
запчасти и расходные материалы по технической документации к машинам и оборудованию, которые используете;
товары, которые нужны для выполнения обязательств по госконтракту;
ПРОБЛЕМЫ УКАЗАНИЯ ТОВАРНОГО ЗНАКА В ЗАЯВКЕ
О УКАЗАНИИ ТОВАРНОГО ЗНАКА В ЗАЯВКЕ НА УЧАСТИЕ В ЭЛЕКТРОННОМ АУКЦИОНЕ
В соответствии с требованиями 66 статьи 44 ФЗ при наличии у товара (материала), товарного знака, его требуется указать.
Данная норма закона нелепа и неприменима с точки зрения действующего гражданского законодательства Российской Федерации, которое имеет следующие особенности.
Согласно Договора о Евразийском экономическом союзе
Понятие товарный знак содержится в пункте 11 приложения № 26 «Протокол об охране и защите прав на объекты интеллектуальной собственности» к Договору о Евразийском экономическом союзе:
Далее, в этом же пункте данного международного договора РФ содержится указание на виды товарных знаков:
«В качестве товарного знака в соответствии с законодательными актами государств-членов могут быть зарегистрированы словесные, изобразительные, объемные и другие обозначения или их комбинации. Товарный знак может быть зарегистрирован в любом цвете или цветовом сочетании».
Согласно статьи 1482 ГК РФ
Аналогичная классификация видов товарных знаков содержится и статье 1482 Гражданского кодекса РФ.
Таким образом, товарные знаки представляют собой охраняемые словесные, изобразительные, объемные и другие обозначения или их комбинации, служащие для индивидуализации товаров производителей.
Далее, для понимания сути проблемы приведём примеры различных видов обозначений товарных знаков из Государственного реестра товарных знаков и знаков обслуживания РФ с указанием их номера регистрации.
Примеры словесных обозначений товарных знаков:
Примеры товарных знаков в виде изображений:
Помимо указанных видов товарных знаков существуют также такие товарные знаки, как звуковые, объёмные, обонятельные и др.
При этом подавляющее большинство товарных знаков, охраняемых на территории Российской Федерации, в настоящее время являются изобразительными или комбинацией словесных и изобразительных обозначений.
Это обусловлено действующими требованиями к документам, содержащимся в заявке на государственную регистрацию товарного знака, которые предусматриваются обязательное воспроизведение (изображение) заявляемого на государственную регистрацию обозначения товарного знака.
В переводе с юридического на русский язык: Государственный реестр товарных знаков и знаков обслуживания Российской Федерации содержит исключительно изображения (воспроизведения) зарегистрированных товарных знаков.
Соответственно, с учётом этих особенностей действующего гражданского законодательства РФ и практики регистрации товарных знаков в РФ, требование 44-ФЗ выглядят нелепо, поскольку невозможно понять, как его реализовать применительно к товарным знакам, не являющимися словесными:
Пример № 1:
Заказчику участником Закупки предлагается гипсоглиноземистый расширяющийся цемент согласно ГОСТ 11052-74. Данный вид цемента производится в настоящее время одним производителем – ОАО «Пашийский металлургическо-цементный завод» и защищён товарным знаком (№ 370032) в виде изображения:
Пример № 2:
Представить себе указание таких товарных знаков, затруднительно с точки зрения логики и здравого смысла.
Практика отклонений заявок за Заказчиками за неуказание товарных знаков участниками закупок разнообразна и противоречива, к тому же есть риск возникновения разногласий между Заказчиками и участниками Закупки (поставщиками), при приёмке товаров, практика ФАС и Арбитражных судов на тему товарных знаков, также противоречива.
Товарный знак.
Планируйте успех своего бизнеса на годы вперед, если доверите регистрацию товарных знаков настоящим профессионалам. Так почему же она стоит так дорого, ведь это всего лишь футболка? Ответ: все дело в товарном знаке, который красуется на этом предмете одежды. Armani Jeans – за эти два слова люди готовы переплачивать солидные деньги. Что же такое товарный знак и почему покупатели готовы за него платить? Что такое товарный знак Если говорить просто, то товарный знак – это такое обозначение товара или услуги, которое позволяет безошибочно отличить именно этот товар или услугу именно этой фирмы от других.
В большинстве случаев это визуальный образ в виде эмблемы или логотипа, который прочно застревает в голове и помогает узнать товар на рынке так же отчетливо, как мы узнаем самих себя, увидев свое лицо в зеркале. Другими словами товарный знак по своему назначению похож на визитную карточку товара. Он должен быть простым, узнаваемым, достаточно оригинальным и привлекающим внимание. Как правило, товарный знак в наше время воспринимается как знак качества. Чем сильнее компания дорожит своей репутацией, тем дороже будет стоить ее товарный знак. Кстати, существует различие между понятиями «товарный знак» и «бренд». Бренд – это все, что ассоциируется с продуктом в сознании потребителя. Это и название, и логотип, и слоганы, и философия компании.
Выходит, что под брендом подразумевается скорее что-то нематериальное. Товарный знак же – это как раз то, что физически присутствует на продукте и отличает его от других. В формировании бренда он играет значительную роль. Чтобы товарный знак у вас не украли, его обязательно нужно зарегистрировать в патентном бюро. После регистрации товарный знак будет являться интеллектуальной собственностью предприятия, и им можно будет распоряжаться по своему усмотрению, так же как и любой другой собственностью. Право на его использование охраняется законом. Итак, товарный знак имеет простую и понятную цель: во-первых, помочь потребителю отличить один товар от другого, во-вторых, сообщить ему, что, покупая товар с соответствующим товарным знаком, он может быть спокоен за его качество. Гарантия качества и престиж – причины, по которым люди переплачивают за «фирменные» товары или услуги. Виды товарных знаков Для того, чтобы иметь успех, товарный знак должен обладать отличительной способностью. Это значит, что его должно быть невозможно ни с чем спутать. Придумать такой уникальный и успешный с маркетинговой точки зрения товарный знак очень непросто. Какие бывают виды товарных знаков?
Словесный товарный знак.
Один из самых распространенных видов товарных знаков, его еще называют логотипом. Состоит из букв, слов, предложений, словосочетаний или аббревиатур. Слова могут быть как существующие, так и выдуманные. Примеры: Google, Microsoft, Loreal, Старый Мельник, Моя Семья и так далее. Конечно, за столетия существования коммерции сформировались определенные правила, основанные на особенностях человеческой психологии, которым нужно следовать, чтобы логотип выполнял свою роль и хорошо продавался. На эту тему можно написать отдельную статью, но очевидно, что название должно быть простым, коротким и легко запоминающимся.
Изобразительный товарный знак.
Такие знаки называют эмблемами. Они представляют собой любые изображения, какие только могут прийти в голову дизайнерам и художникам, будь то геометрические фигуры, животные, люди и вообще любые предметы. Возможности для фантазии здесь неограниченны, но принципы успешности все те же: простота, запоминаемость и эстетика. Комбинированный товарный знак. Товарный знак, на котором присутствует как изображение, так и надпись. Такие знаки встречаются буквально на каждом шагу. Объемный товарный знак. Один из самых ярких примеров – знаменитая оригинальная бутылка Coca-Cola. Объемными товарными знаками являются трехмерные объекты. Обычно к ним относятся оригинальные упаковки и тары или форма самого товара. Преимущества таких знаков очевидны: их можно подержать в руках, оставить в качестве сувенира и даже коллекционировать. Например, в случае с Coca-Cola, некоторые покупают газировку специально ради бутылки. Знаменитые примеры товарных знаков Образец гениальной простоты и лаконичности, эмблема Nike является одной из самых узнаваемых во всем мире.
В 1971-ом году студентка Портлендского университета Каролин Дэвидсон за 30 долларов придумала изображение крыла древнегреческой богини победы Ники, которое называется «Swoosh», что означает «пролетающий со свистом». Производитель спортивной экипировки выбрал это изображение в качестве своей торговой марки, и сегодня ее стоимость оценивается почти в 14 миллиардов долларов. Компания «Bayerische Motoren Werke AG»(«Баварские Моторные Заводы») во время Первой Мировой войны занималась производством моторов для аэропланов, и ее знаменитая эмблема является не чем иным, как стилизованным изображением пропеллера. После окончания войны завод стал выпускать мотоциклы и автомобили, а пропеллер, практически не изменившись с 1920-го года, так и остался символом легендарной немецкой марки.
Пожалуй, самый узнаваемый и дорогой торговый знак на сегодняшний день. На первой эмблеме компании «Apple Computer, Inc.» был изображен сидящий под деревом Исаак Ньютон и нависшее над ним яблоко. Она была старомодной и сложной для восприятия, поэтому просуществовала всего год. Стиву Джобсу нужен был простой и запоминающийся образ, но как изобразить обычное яблоко так, чтобы это не было банально?
Как грамотно написать техзадание?
Автор: Байрашев В. Р., эксперт информационно-справочной системы «Аюдар Инфо»
Осуществляется ли закупка по Закону о контрактной системе или по Закону № 223-ФЗ, в любом случае, чтобы закупить качественный товар, важно грамотно написать техническое задание, изложив в нем все требования и характеристики объекта закупки. Необходимо, чтобы ТЗ было написано правильно – в соответствии с требованиями действующего законодательства о закупках. Эксперт в сфере закупок рассмотрел ряд особенностей составления ТЗ. На что следует обратить внимание?
Инициатор закупки должен надлежащим образом описать свою потребность, а специалист по закупкам – проверить это описание, задав уточняющие вопросы, и учесть все требования законодательства.
Как обеспечить качество поставок?
В правоотношениях по контрактной системе под качественным товаром понимается товар, соответствующий договору. Общие требования к качеству товаров работ и услуг (ТРУ) прописаны в ст. 469, 721 ГК РФ:
качество ТРУ должно соответствовать договору;
ТРУ должны соответствовать обязательным требованиям, а также предусмотренным договором повышенным требованиям;
товар должен быть пригодным для использования по прямому назначению, а также для указанных конкретных целей обретения товара;
допускается требовать соответствия товара образцу или изображению;
результат выполнения работ, оказания услуг в пределах разумного срока должен быть пригодным для установленного договором использования.
Рассмотрим некоторые нюансы.
Пригодность для конкретных целей.
Если вы покупаете бумагу для принтера или стакан, то в ТЗ не обязательно указывать, что на бумаге можно писать, что стакан применим, чтобы пить из него: в ГК РФ и так сказано, что поставляемый товар должен соответствовать целям, для которых он обычно предназначен. Однако бывают ситуации, когда товар закупается для специальных целей: например, не просто мебель, а мебель для школьников младших классов. И если есть такие специальные цели совершения закупки, в техзадании их обязательно прописывают.
Обратите внимание на то, что техническое задание в рамках Закона о контрактной системе должно соответствовать, с одной стороны, потребностям инициатора закупки, с другой – требованиям множества нормативных актов.
* Федеральный закон от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции».
** Постановление Правительства РФ от 08.02.2017 № 145 «Об утверждении Правил формирования и ведения в единой информационной системе в сфере закупок каталога товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд и Правил использования каталога товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».
То есть при составлении ТЗ следует постараться максимально эффективно, прозрачно, законно описать потребности инициатора закупки, причем не нарушая нормативные требования, которых достаточно много. Помните о ряде специальных нормативных актов, посвященных требованиям к конкретным ТРУ. В первую очередь это законодательство о техническом регулировании, законодательство о стандартизации – то есть технические регламенты, госстандарты, которые нужно учитывать при составлении техзадания.
Поскольку нормативных требований достаточно много, они иногда не состыкуются между собой. Не всегда очевидно, как, например, поступить в ситуации, если каталог продукции устанавливает одни требования, ГОСТ – другие, а какой-то акт нормирования у заказчика – третьи.
Возникли сомнения – изучите подход контролирующих органов (регионального УФАС, центрального аппарата), посмотрите судебную практику.
Указание средств индивидуализации ТРУ
Что говорится в Законе о контрактной системе об ограничениях указания средств индивидуализации товаров? В первую очередь – что заказчик не имеет права произвольно указывать товарные знаки, не допуская возможности поставки эквивалентного товара. То есть указывать товарный знак разрешено. Но по общему правилу это должно сопровождаться словами «или эквивалент», причем в ТЗ необходимо привести параметры эквивалентности.
Обязательность указания «или эквивалент»
Указание «или эквивалент» обязательно – это устойчивая позиция антимонопольных и судебных органов. Пример – Постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 08.08.2018 № 14АП-5212/2018 по делу № А52-371/2018. У заказчика не имелось законных оснований включать в аукционную документацию проект, в котором предусмотрено применение оборудования и материалов с товарными знаками, без использования слов «или эквивалент».
Как посчитал суд первой инстанции, у заказчика не имелось законных оснований при описании объекта закупки включать в аукционную документацию проект, в котором рассмотрено использование оборудования и материалов с товарными знаками без сопровождения словами «или эквивалент», поскольку нормативно установленные условия, при которых это возможно, в данном случае отсутствовали.
Согласно законодательству о контрактной системе документация о закупке должна содержать показатели, которым обязаны соответствовать поставляемые товары, работы, услуги (в виде конкретных значений или в виде диапазона значений).
Поэтому, даже если заказчик планирует приобрести товар конкретного товарного знака, поскольку другой товар ему не подходит, он все равно вынужден описать желаемый товар, не просто указав товарный знак, а приведя значительное количество характеристик. Это описание не должно нарушать Закон о защите конкуренции. Одно только указание на товарный знак недопустимо.
К сведению: в техническом задании не предусматриваются товарные знаки и знаки обслуживания (ст. 1477 – 1480 ГК РФ), фирменные наименования (ст. 1473 ГК РФ), патенты (ст. 1354 ГК РФ), полезные модели, промышленные образцы, наименование страны происхождения товара, требования к ТРУ, информации при условии, что они влекут за собой ограничение количества участников закупки.
Если заказчик доказывает, что его ТЗ соответствует не только товар определенной торговой марки, модели, но и хотя бы один-два товара другого производителя или другой модели, то, как правило, антимонопольный орган принимает сторону заказчика, поскольку ограничения конкуренции нет (участники закупки имеют возможность предложить несколько товаров для того, чтобы удовлетворить потребности заказчика).
Имеется ряд исключений, позволяющих заказчику закупить товар конкретного товарного знака без указания эквивалентности.
1. При несовместимости товаров заказчика с товарами иных товарных знаков, если предполагается их взаимодействие (допустим, закупка вышедшего из строя элемента сложного оборудования).
2. При закупках запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию заказчика в соответствии с технической документацией на машины и оборудование (особенно если товар на гарантии).
Документация о закупке должна содержать показатели, позволяющие определить соответствие закупаемых ТРУ установленным требованиям. При этом приводятся максимальные и (или) минимальные значения таких показателей и значения показателей, которые не могут изменяться.
Не допускается включение в документацию о закупке (в том числе в форме требования к качеству, техническим, функциональным характеристикам ТРУ) требований к производителю товара, к участникам закупки (в том числе к квалификации участника, включая наличие опыта работы, деловой репутации участника, к наличию у него производственных мощностей, технологического оборудования, трудовых, финансовых и других ресурсов, необходимых для исполнения контракта, кроме случаев, установленных Законом о контрактной системе).
С 01.07.2019 товарные знаки могут указываться в проектной документации на строительство, реконструкцию, капитальный ремонт, снос ОКС без соблюдения общих ограничений (п. 1 – 3 ч. 1 ст. 33 Закона о контрактной системе). Если проектная документация прошла необходимые согласования и государственную экспертизу, по каким-то позициям проектировщики могли заложить в проект товар конкретного товарного знака. Вот в этом случае Закон о контрактной системе позволяет заказчику приобрести товар конкретного товарного знака без указания эквивалента.
Обратите внимание: данное допущение работает только при наличии проектной документации. В ряде случаев ГрК РФ не требует ее составления (например, при закупке текущего ремонта). В таких ситуациях описание предмета закупки должно соответствовать общим требованиям ст. 33 Закона о контрактной системе в части ограничения указания товарных знаков.
Как избежать проблемы с «эквивалентом»?
Указание товарных знаков без слов «или эквивалент» – одна из самых распространенных ошибок. Поэтому заказчику очень внимательно следует проверять наличие или отсутствие условий о товарных знаках в документации о закупке. Если товарный знак в спецификации имеется, следует либо удалить его, оставив только описание предмета закупки, качественные функциональные, эксплуатационные и технические характеристики, либо дополнить описание словами «или эквивалент», указав параметры эквивалентности.
Если заказчик не включает в ТЗ оговорку «или эквивалент», то на него могут подать жалобу, и ему придется приводить аргументированное обоснование необходимости именно конкретного товара.
Один из наиболее коварных «подводных камней» имеется в процедуре закупок запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию. Как правило, производители указывают, что использование неоригинальных запасных частей, неоригинальных расходных материалов может привести к поломке. Однако техническая документация может не содержать условия о том, что для данной машины или данного оборудования необходимы только «родные» запчасти или «расходники».
Рассмотрим пример – Решение и предписание Комиссии УФАС по Тверской области от 30.04.2014 по делу № 03-6/1-53-2014. По договору во временное пользование для апробации фирма передала заказчику аппараты торговой марки FRESENIUS. Закупая расходные материалы к ним, заказчик в ТЗ сослался на эту торговую марку, посчитав, что таковы требования технической документации на данное оборудование. Однако из инструкции по эксплуатации к аппарату FRESENIUS не следовало, что к данному оборудованию могут применяться расходные материалы только с конкретным товарным знаком. Действия заказчика были признаны нарушением законодательства о контрактной системе.
Поэтому перед тем, как заказывать товар конкретного товарного знака для машин и оборудования, надо внимательно изучить техническую документацию и убедиться в правомерности такого решения.
Где посмотреть информацию о товарных знаках?
Товарный знак – это не просто определенное обозначение товара. Чтобы знак стал таковым, он должен быть зарегистрирован и находиться в базе товарных знаков.
В силу ст. 1480 ГК РФ регистрация товарных знаков в Государственном реестре товарных знаков и знаков обслуживания РФ осуществляется Роспатентом в порядке, установленном п. 1 ст. 1503 ГК РФ. То есть наличие товарного знака можно проверить в этом открытом реестре (rospatent.gov.ru/opendata/7730176088-tz). Правда, неудобство данной информационной системы в том, что для поиска нужно знать номер регистрационного свидетельства товарного знака. Существуют альтернативные источники информации, например, система Findtm.ru – в поисковой строке набирают название знака, ключевое слово, и выдается результат, содержащий варианты знаков с нужным словом.
Отметим: товарный знак может обозначаться и словами, и изображением. Иногда заказчик рискует пропустить указание товарного знака. Чтобы обойти проблемы, связанные с этим, можно использовать прием, связанный с написанием инструкции по заполнению характеристик товара. Такой подход может защитить заказчика в случае, если он не разглядел в огромном количестве закупаемых позиций какой-то товарный знак.
Поясним на примере – см. Решение Омского УФАС от 30.08.2018 по делу № 03-10.1/270-2018 (закупка проходила по Закону № 223-ФЗ, но выводы суда полезны и при закупках по Закону о контрактной системе).
Документация об электронном аукционе должна содержать требования к содержанию, составу заявки на участие в таком аукционе и инструкцию по ее заполнению. Заказчик проводил именно электронный аукцион. В документации о нем было сказано следующее.
«Рекомендуемая форма описания конкретных показателей товара, соответствующих значениям, установленным Приложением № 2 к Заказу (Приложение № 1 к документации):
Наименование товара, конкретные показатели товара, соответствующие значениям, установленным в документации об электронном аукционе, и указание на товарный знак (при наличии)*
Инструкция по заполнению характеристик товара:
* Участник электронного аукциона должен указать конкретный показатель.
** Конкретный показатель, не подлежащий изменению участником электронного аукциона.
В случаях, прямо не описанных в настоящей инструкции, считать, что показатели являются неизменными.
В случае, если настоящий раздел содержит указания на товарные знаки, в отношении указанных товаров могут быть предоставлены эквиваленты, а сами товарные знаки следует читать со словами «или эквивалент».
Комиссия антимонопольного органа сочла, что инструкция по заполнению заявки не содержала противоречивых или иных требований, создающих какие-либо затруднения при составлении первой части заявки на участие в аукционе.
Другие требования статьи 33 Закона о контрактной системе
Существуют и другие требования к написанию ТЗ, соблюдение которых поможет, с одной стороны, избежать жалоб со стороны участников закупки (и разбирательств с антимонопольным органом), с другой – обезопасить будущую сделку.
Гарантийные сроки: что важно учесть?
Важно установить в ТЗ гарантийные сроки. Впоследствии это может защитить заказчика, если возникнут проблемы в работе предмета закупки. В Законе о контрактной системе предусмотрена, в том числе, возможность обеспечения гарантийных обязательств поставщика посредством банковской гарантии.
В случае определения поставщика машин и оборудования заказчик устанавливает требования:
к гарантийному сроку товара и (или) объему предоставления гарантий его качества;
к гарантийному обслуживанию товара;
к расходам на обслуживание товара в течение гарантийного срока;
к осуществлению монтажа и наладки товара, если это предусмотрено технической документацией на него.
В случае определения поставщика новых машин и оборудования заказчик обычно устанавливает в документации о закупке требования к предоставлению гарантии производителя и (или) поставщика данного товара и к сроку действия такой гарантии. В иных случаях предоставление гарантии вместе с товаром осуществляется при необходимости.
Предмет закупки – новый или б/у?
Поставляемый товар должен быть новым, если иное не указано в ТЗ. Данное требование содержится в ст. 33 Закона о контрактной системе. Как правило, заказчики требуют поставки нового товара. Однако обратите внимание на то, что формулировка позволяет закупить и товар, бывший в употреблении (если количество предложений ограничено или финансовые возможности заказчика не позволяют купить новый товар).
А если нужный товар описать трудно?
У заказчика может возникнуть потребность, например, купить запасную часть сложной геометрической формы, элемент декора, описать который довольно сложно. К тому же заказчик не всегда знает, какими стандартами регулируется закупка конкретного предмета.
Закон о контрактной системе не запрещает включать в документацию о закупке изображение данного товара и требовать соответствия предлагаемого участниками закупки товара именно этому изображению.
К сведению: документация должна содержать изображение и порядок, сроки (в виде даты начала и окончания), график ознакомления с образцом или макетом товара, если необходимо, чтобы поставляемый товар соответствовал изображению (образцу или макету).
Заказчик также может предоставить участникам закупки возможность ознакомиться с образцом нужного товара. Например, требуется установка в актовом зале нескольких кресел взамен сломанных. Чтобы вид зала не изменился, необходимо, чтобы кресла максимально соответствовали уже имеющимся. Однако заказчик не знает производителя кресел. В таком случае стоит дать возможность участникам закупки ознакомиться с образцом, возможно, потребуется установить график, по которому они смогут это сделать. Тут работает поговорка, что лучше один раз увидеть, чем сто раз услышать.
Стандарты – это очень важно
Еще описание объекта закупки может включать в себя спецификации, планы, чертежи, эскизы, фотографии, результаты работы, тестирования, требования в отношении проведенных испытаний и их методов, упаковки в соответствии с требованиями ГК РФ, маркировки, этикеток, подтверждения соответствия процессов и методов производства техрегламентам, документам, разрабатываемым и применяемым в национальной системе стандартизации, техническим условиям, а также требования в отношении условных обозначений и терминологии.
В 2016 году появилась новая норма (Федеральный закон от 05.04.2016 № 104-ФЗ), согласно которой техническое задание должно учитывать требования техрегламентов и документов национальной системы стандартизации. То есть характеристики предмета закупки (технические, функциональные) заказчик должен устанавливать в соответствии с требованиями этих регламентов и документов.
По сути, заказчики должны разбираться не только в требованиях, связанных со ст. 33 Закона о контрактной системе, и не только в каталоге ТРУ. Они должны понимать, как работать с техническими регламентами, с госстандартами и другими документами национальной системы стандартизации.
К сведению: при составлении описания объекта закупки следует использовать показатели, требования, условные обозначения и терминологию, касающиеся технических характеристик, функциональных характеристик (потребительских свойств) товара, работы, услуги и качественных характеристик объекта закупки (которые предусмотрены техрегламентами, принятыми в соответствии с законодательством РФ о техническом регулировании, документами, разрабатываемыми и применяемыми в национальной системе стандартизации, принятыми в соответствии с законодательством РФ о стандартизации), иные требования, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги потребностям заказчика.
Если заказчик при составлении описания объекта закупки не использует установленные согласно законодательству РФ о техническом регулировании, стандартизации показатели, требования, условные обозначения и терминологию, то в документации о закупке должно содержаться обоснование необходимости использования других показателей, требований, условных обозначений и терминологии (п. 2 ч. 1 ст. 33 Закона о контрактной системе).
В случае, когда заказчик не указывает в требованиях в документации о закупке «согласно ГОСТ» и «согласно техническим регламентам», документация о закупке должна содержать соответствующее обоснование: почему заказчик покупает продукцию не в соответствии с ГОСТ, с техническими регламентами. Еще раз подчеркну, что закупать продукцию не по ГОСТ можно. В силу законодательства о стандартизации применение ГОСТ носит добровольный характер.