как должна рассматриваться отсылка к иностранному праву
Статья 1190 ГК РФ. Обратная отсылка
1. Любая отсылка к иностранному праву в соответствии с правилами настоящего раздела должна рассматриваться как отсылка к материальному, а не к коллизионному праву соответствующей страны, за исключением случаев, предусмотренных пунктом 2 настоящей статьи.
2. Обратная отсылка иностранного права может приниматься в случаях отсылки к российскому праву, определяющему правовое положение физического лица.
Кодексы РФ
Популярные материалы
Федеральный закон от 02.10.2007 N 229-ФЗ
Для пятидневной рабочей недели
Федеральный закон от 03.07.2016 N 230-ФЗ
Федеральный закон от 03.07.2016 N 226-ФЗ
Постановление Правительства РФ от 23.10.1993 N 1090
Федеральный закон от 26.07.2006 N 135-ФЗ
Федеральный закон от 04.05.2011 N 99-ФЗ
Федеральный закон от 17.01.1992 N 2202-1
Федеральный закон от 08.02.1998 N 14-ФЗ
Федеральный закон от 26.10.2002 N 127-ФЗ
Федеральный закон от 27.07.2006 N 152-ФЗ
Федеральный закон от 05.04.2013 N 44-ФЗ
Федеральный закон от 28.03.1998 N 53-ФЗ
Федеральный закон от 02.12.1990 N 395-1
Федеральный закон от 29.12.2012 N 275-ФЗ
Федеральный закон от 07.02.2011 N 3-ФЗ
(утв. Президиумом Верховного Суда РФ 27.12.2017)
«Об изменении и дополнении некоторых Постановлений Пленума Верховного Суда Российской Федерации по гражданским делам»
(утв. Президиумом Верховного Суда РФ 04.07.2018)
«О применении судами законодательства при разрешении споров, связанных с воспитанием детей»
«О рассмотрении арбитражными судами дел по экономическим спорам, возникающим из отношений, осложненных иностранным элементом»
«О некоторых вопросах рассмотрения судами споров по оплате коммунальных услуг и жилого помещения, занимаемого гражданами в многоквартирном доме по договору социального найма или принадлежащего им на праве собственности»
(утв. Президиумом Верховного Суда РФ 27.09.2017)
(утв. Президиумом Верховного Суда РФ 12.07.2017)
(утв. Президиумом Верховного Суда РФ 12.07.2017)
«О введении в действие части третьей Гражданского кодекса Российской Федерации»
«О внесении изменения в статью 1202 части третьей Гражданского кодекса Российской Федерации»
«О внесении изменения в статью 3 Федерального закона «О внесении изменений в подразделы 4 и 5 раздела I части первой и статью 1153 части третьей Гражданского кодекса Российской Федерации»
«О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с совершенствованием правового положения государственных (муниципальных) учреждений»
«О внесении изменений в подразделы 4 и 5 раздела I части первой и статью 1153 части третьей Гражданского кодекса Российской Федерации»
«О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации»
«О внесении изменений в Федеральный закон «О введении в действие части третьей Гражданского кодекса Российской Федерации»
«О внесении изменений в статью 327 части первой Гражданского кодекса Российской Федерации и статьи 1 и 3 Федерального закона «О внесении изменений в части первую, вторую и третью Гражданского кодекса Российской Федерации»
«О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации и признании утратившими силу отдельных законодательных актов (положений законодательных актов) Российской Федерации в связи с принятием Федерального закона «О войсках национальной гвардии Российской Федерации»
«О сельскохозяйственной кооперации»
«О некоммерческих организациях»
«О внесении изменений в части первую, вторую и третью Гражданского кодекса Российской Федерации»
«О внесении изменений в статью 256 части первой и часть третью Гражданского кодекса Российской Федерации»
«О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации»
Основания, порядок и ограничения применения иностранного права
1. Применение иностранного права может быть осуществлено судом, иным органом (ЗАГС, судебный пристав и т.д.). Основаниями для применения иностранного права на территории РФ согласно ст. 1186 ГК являются: а) международные договоры РФ; б) коллизионные нормы ГК и других законов РФ; в) обычаи, признаваемые в РФ.
По общему правилу иностранное право подлежит применению в РФ независимо от того, применяется ли в соответствующем иностранном государстве российское право или нет. То есть РФ в этом случае не придерживается принципа взаимности. Если же применение иностранного права на началах взаимности предусмотрено законом, то случае взаимность предполагается.
Еще одно правило относится к тем случаям, когда подлежит применению право страны, в которой действуют несколько правовых систем. Применяемое право в этом случае определяется в соответствии с правом этой страны. Если же это невозможно, то применяется правовая система, с которой отношение наиболее тесно связано.
2. Квалификация — это установление содержания правовых понятий и терминов. Известно, что в правовых системах разных государств юридические термины и понятия могут иметь разное содержание: «движимое, недвижимое имущество», «брак», «собственность», «недостойные наследники», «место заключения договора» и т.п. Для установления их содержания и требуется квалификация.
Принято различать два способа квалификации: по закону суда — применение и толкование юридических терминов по праву того государства, где рассматривается спор, и квалификация по праву, к которому отсылает коллизионная норма. Согласно п. 1 ст. 1187 ГК в России закрепляется первый способ квалификации: при определении права, подлежащего применению, толкование юридических понятий осуществляется в соответствии с российским правом, если иное не предусмотрено законом. Однако возможен и другой вариант, когда квалификация осуществляется по праву, к которому отсылает коллизионная норма. На это указывает п. 2 ст. 1187 ГК: «Если… юридические понятия, требующие квалификации, не известны российскому праву или известны в ином словесном обозначении либо с другим содержанием и не могут быть определены посредством толкования в соответствии с российским правом, то при их квалификации может применяться иностранное право».
3. Обратная отсылка, отсылка к праву третьей страны и праву непризнанного государства. Проблема обратной отсылки возникает, когда российская коллизионная норма отсылает к иностранному праву, а коллизионная норма иностранного права отсылает обратно к праву России. Например, наследодатель, будучи гражданином РФ, проживал в Германии. Статья 1224 ГК для решения вопросов наследования отсылает к праву последнего места жительства наследодателя. Однако законодательство Германии ( ст. 25 Вводного закона к ГГУ) к наследованию применяет право государства, гражданином которого является наследодатель в момент своей смерти. Если иностранная коллизионная норма «в ответ» отсылает к праву другого государства, принято говорить об отсылке к праву третьей страны.
Российское право по общему правилу не признает обратную отсылку и отсылку к праву третьей страны, поскольку, согласно п. 1 ст. 1190 ГК, отсылка к иностранному праву рассматривается как отсылка к материальному праву. Однако обратная отсылка применяется в случаях отсылки к российскому праву, определяющему правовое положение физического лица ( ст. ст. 1195 — 1200 ГК).
Рогачевский А.Л. Договорные отношения российских организаций с партнерами из непризнанных и частично признанных государств // Известия вузов. Правоведение. 2011. N 3. С. 156.
4. Установление содержания иностранного права — определение судом или иным органом его содержания в соответствии с толкованием, практикой применения и доктриной, существующими в соответствующем иностранном государстве. Для установления содержания иностранного права суд вправе обратиться с запросом в Министерство юстиции РФ, МИД России, иные компетентные органы и организации в РФ и за границей. Суд также может привлечь экспертов: юристов, обладающих дипломами иностранного государства, преподавателей соответствующих дисциплин и т.д. Кроме того, лица, участвующие в деле, сами могут представлять документы, подтверждающие содержание норм иностранного права, например тексты нормативных актов, и иным образом содействовать суду в установлении содержания этих норм. А по требованиям, связанным с осуществлением сторонами предпринимательской деятельности, обязанность по предоставлению сведений о содержании норм иностранного права может быть возложена судом на стороны.
Как быть суду, если, несмотря на предпринятые усилия, не удалось установить содержание иностранного права, например с соответствующей страной нет дипломатических отношений, страна охвачена гражданской войной и т.д.? В этом случае применяется закон суда, т.е., согласно ст. 1191 ГК, суд применяет российское право. Следует отметить, что неприменение иностранного права, применение права не того государства, равно как и неправильное применение должного иностранного права, является основанием для отмены решения суда как незаконного.
5. Нормы непосредственного применения — это такие нормы российского права, которые должны применяться, даже если суд обязан применить нормы иностранного права. Они еще именуются в доктрине императивными или сверхимперативными. Норма права является нормой непосредственного применения, если в ней сказано, что «она регулирует соответствующие отношения независимо от подлежащего применению иностранного права». Кроме того, суд может сам дать квалификацию норме как императивной, если законодатель подчеркнул ее особое значение. В качестве примера можно рассмотреть нормы п. 2 ст. 414 КТМ, где определено, что «наличие такого соглашения (о выборе права) не может повлечь за собой устранение или уменьшение ответственности, которую в соответствии с настоящим Кодексом перевозчик должен нести за вред, причиненный жизни или здоровью пассажира, утрату или повреждение груза и багажа либо просрочку их доставки». Что касается норм, применение которых обязательно ввиду их особого значения, то в качестве таковых могут быть нормы, устанавливающие обязательные государственные стандарты, нормативы и т.д., без следования которым невозможно обеспечение прав и охраняемых законом интересов участников оборота.
Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 26 февраля 2013 г. N 156 «Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел о применении оговорки о публичном порядке как основания отказа в признании и приведении в исполнение иностранных судебных и арбитражных решений».
Применение оговорки о публичном порядке ограничивает суд в применении норм иностранного права. В случае применения оговорки о публичном порядке суд не применяет иностранное право и вправе применить соответствующую норму российского права.
Статья 1190 ГК РФ. Обратная отсылка (действующая редакция)
1. Любая отсылка к иностранному праву в соответствии с правилами настоящего раздела должна рассматриваться как отсылка к материальному, а не к коллизионному праву соответствующей страны, за исключением случаев, предусмотренных пунктом 2 настоящей статьи.
2. Обратная отсылка иностранного права может приниматься в случаях отсылки к российскому праву, определяющему правовое положение физического лица.
Комментарий к ст. 1190 ГК РФ
Из этого следует, что при обратной отсылке существующие в той или иной стране нормы международного частного права не будут приниматься во внимание вообще.
2. Обратная отсылка к нормам российского права возможна при одновременном соблюдении двух условий, установленных в п. 2 комментируемой статьи:
— право другого государства отсылает к нормам российского права, а не к нормам права третьего государства;
— нормы российского права, к которым отсылает право другого государства, определяют правовое положение физического лица.
При широком толковании термина «правовое положение физического лица» обратная отсылка также возможна по отношению к соответствующим нормам семейного права (например, для вопросов определения способности лица к вступлению в брак).
При этом важно подчеркнуть, что в данном случае отечественная коллизионная норма должна отсылать к иностранному праву в целом, а не к только к нормам иностранного материального права.
Обратная отсылка в международном частном праве: российское законодательство
В международном частном праве отдельных стран используется институт обратной отсылки и отсылки к праву третьего государства (renvoi первой и второй степени), ограничивающий в определенных пределах действие отечественной двусторонней коллизионной нормы[1].
Проблема обратной отсылки связана с необходимостью решения вопроса о применении или неприменении российского права в случае, когда российская коллизионная норма указывает на применение иностранного права, а это право (его коллизионная норма) предписывает применение российского права (отсылает обратно). Как принятие в подобной ситуации обратной отсылки (т.е. применение российского права), так и ее непринятие (т.е. применение иностранного права) вызывают критику. Так, при непринятии обратной отсылки игнорируется позиция иностранного права, применения которого требует российская коллизионная норма, в противном же случае не учитывается позиция российской коллизионной нормы, предписывающей применение иностранного, а не российского права. Кроме того, создается «международный пинг-понг», когда каждое из государств отсылает к праву другого. В доктрине существует множество юридических построений, обосновывающих как принятие, так и непринятие обратной отсылки. Логически возможно любое из двух решений[2]. Возможна отсылка иностранного права и к закону третьего государства.
Государства по-разному решают вопрос об отсылке.
Если в одних странах обратная отсылка принимается в полном объеме (например, ст. 5 Закона Австрии о международном частном праве, ст. 6 Закона Эстонии о международном частном праве, ст. 4 Вводного закона к ГГУ), то в других (например, ст. 16 Кодекса международного частного права Бельгии, ст. 9 Закона Китая о применении права к гражданским отношениям с иностранным участием в Китайской Народной Республике, ст. 5 книги 10 Гражданского кодекса Нидерландов) применение «норм международного частного права»[3] исключается, т.е. обратная отсылка отвергается.
Чаще, однако, норма о применении или неприменении обратной отсылки сопровождается установленными в законе исключениями, что в конечном счете сближает обе позиции. Так, Закон Швейцарии о международном частном праве, в принципе запрещающий обратную отсылку (п. 1 ст. 14), допускает в виде исключения из общего правила принятие обратной отсылки к швейцарскому праву, регулирующему вопросы гражданского состояния (п. 2 ст. 14). Кодекс же международного частного права Болгарии, как общее правило принимающий обратную отсылку (п. 1 ст. 40), не допускает ее применения в специально обозначенных в п. 2 этой статьи случаях (в отношении выбора применимого права, договорных и внедоговорных отношений и др.). Аналогично решен вопрос в Законе Польши «Международное частное право» 2011 г.[4]
Позиция непринятия обратной отсылки в случаях, когда речь идет о договорных обязательствах, в последние годы подтверждена в ст. 20 Регламента (ЕС) N 593/2008 Европейского парламента и Совета от 17 июня 2008 г. «О праве, подлежащем применению к договорным обязательствам» (Рим I) (пришедшего на смену Римской конвенции 1980 г.). Не допускается обратная отсылка и Регламентом (ЕС) N 864/2007 от 11 июля 2007 г. «О праве, подлежащем применению к внедоговорным обязательствам» (Рим II), а также Регламентом о праве, применимом к разводам, и юрисдикции в отношении разводов 2010 г. (Рим III). Такая же позиция отражена и в Типовом законе ЮНСИТРАЛ о международном коммерческом арбитраже, который послужил базой для соответствующих законов ряда стран.
Правила регламентов, запрещающие принятие отсылки, действуют в настоящее время в странах ЕС; соответственно, нормы внутреннего законодательства, допускающие принятие отсылки, не применяются. Но эти нормы могут применяться в отношениях с третьими странами, не являющимися членами ЕС[5].
Международных договоров, где решается проблема отсылки, немного. Принятие обратной отсылки предусмотрено, в частности, в Женевских конвенциях о векселе и чеке 1930 — 1931 гг. в отношении вопросов способности лица обязываться по векселям и чекам (Россия участвует в Женевской конвенции 1930 г., имеющей целью разрешение некоторых коллизий законов о переводных и простых векселях).
В российском (как и ранее советском) законодательстве отношение к применению обратной отсылки до принятия части третьей ГК РФ в общей форме не было закреплено, хотя применительно к договорным обязательствам доктриной поддерживалось и проводилось в практике ВТАК отрицательное отношение к обратной отсылке. В Законе РФ «О международном коммерческом арбитраже» 1993 г., который базировался на Типовом законе ЮНСИТРАЛ о международном коммерческом арбитраже, эта позиция получила выражение в п. 1 ст. 28: «Любое указание на право или систему права какого-либо государства должно толковаться как непосредственно отсылающее к материальному праву этого государства, а не к его коллизионным нормам». Отрицание обратной отсылки применительно к договорным обязательствам объясняется непосредственной связью с основополагающим принципом автономии воли сторон: выбирая право, подлежащее применению к договору, стороны договора, стремящиеся к определенности в своих отношениях, имеют в виду именно материальное, а не коллизионное право того или иного государства.
Действующее законодательство продолжает эту линию. Статья 1190 ГК РФ решает проблему с позиции непринятия обратной отсылки: согласно ее п. 1 любую отсылку российской коллизионной нормы к иностранному праву следует рассматривать как отсылку к материальному праву соответствующей страны. Следовательно, российские суды не должны принимать во внимание указания коллизионной нормы этой страны на применение российского права. Практически такая позиция в определенной степени упрощает работу судов, которым не приходится исследовать иностранные коллизионные нормы на предмет возможной обратной отсылки к российскому праву, хотя при этом сокращается сфера применения российского права.
Следуя международной практике, как отмечалось, многие государства, запрещающие принятие обратной отсылки, допускают ее в отношении определенных категорий дел или, наоборот, запрещают применение обратной отсылки применительно к отдельным случаям — изъятиям из общего правила о принятии обратной отсылки, — российский законодатель смягчает действие общего правила о непринятии обратной отсылки, предусматривая исключение из него для определенной категории дел. Согласно п. 2 ст. 1190 ГК РФ принятие обратной отсылки допускается, если речь идет о праве, определяющем правовое положение физического лица (именно такое изъятие предусмотрено, например, в п. 2 ст. 14 Закона Швейцарии о международном частном праве).
В российском законе отсутствует категорическое требование применить в этом случае обратную отсылку, в нем указано лишь на то, что отсылка «может» приниматься. Как видно, вопрос решается по усмотрению суда. Такое решение представляется более удачным, чем детализация случаев принятия обратной отсылки в самом законе, как это, например, сделано в Законе Италии «О реформе итальянской системы международного частного права» 1995 г.: согласно п. 3 когда речь идет об установлении происхождения ребенка, об узаконении и признании внебрачного ребенка, обратная отсылка принимается лишь тогда, когда она приводит к применению права, позволяющего установить происхождение ребенка.
Возможность принятия или непринятия судом отсылки в отношении личного закона физического лица позволяет определить правовой режим, наиболее тесно связанный с данным отношением и наиболее благоприятный для лица, а это отражает общую тенденцию регулирования в разд. VI ГК РФ исходя из критерия тесной связи отношений с тем или иным правопорядком.
Иногда решение вопроса о применении или неприменении отсылки связывают с действием российских норм, так или иначе ограничивающих применение иностранного права, таких как правила о сверхимперативных нормах (ст. 1192 ГК РФ), оговорке о публичном порядке (ст. 1193 ГК РФ) и др.[6]. Но о применении иностранного права в данной ситуации речь может идти только при отсылке иностранного права к закону третьего государства, а такая отсылка в российском праве в принципе не принимается. В тех же редких случаях, когда она может быть принята, о чем будет сказано далее, едва ли можно говорить о какой-либо специфике в применении иностранного права. При принятии же обратной отсылки речь идет о применении российского права, что снимает проблемы, относящиеся к действию иностранного права. Исключается сама постановка вопроса о соответствии подлежащего применению российского права российскому публичному порядку[7].
Круг отношений, на которые распространяется положение п. 2, до недавнего времени определялся путем ссылок на конкретные статьи ГК РФ. Так, в ст. 1190 указывалось, что изъятие касается тех вопросов статуса физического лица, которые относятся к сфере действия ст. ст. 1195 — 1200 ГК РФ: личный закон физического лица (ст. 1195), право, подлежащее применению при определении гражданской правоспособности (ст. 1196), дееспособность (ст. 1197), право на имя (ст. 1198), опека и попечительство (ст. 1199), признание лица безвестно отсутствующим и объявление умершим (ст. 1200). Такая конкретизация порождала неясности в отношении возможности применения обратной отсылки при применении коллизионных норм, содержащихся в иных, кроме ГК РФ, актах, если эти нормы относились к определению правового положения физического лица.
На устранение, в частности, подобных неясностей был направлен Федеральный закон от 30 сентября 2013 г. N 260-ФЗ «О внесении изменений в часть третью Гражданского кодекса Российской Федерации», которым перечень конкретных статей Кодекса был из п. 2 ст. 1190 исключен. Следует подчеркнуть, что данное новшество не изменило существа регулирования (изъятие, как и ранее, касается статуса физического лица), но уточнило сферу действия п. 2 ст. 1190.
Речь идет прежде всего о возможности применения обратной отсылки за пределами сферы действия указанных статей, а именно в других областях, затрагивающих правовое положение физических лиц, в частности в области семейного права. Если в иностранных государствах включение подобной нормы в законы о международном частном праве, а в ряде стран — и в гражданские кодексы и без специального упоминания семейно-правового статуса означает распространение возможности применения отсылки и на эту область, то в России, где семейное право рассматривается как самостоятельная отрасль российского права и имеется Семейный кодекс, включающий и коллизионные нормы, ситуация иная. Но Семейный кодекс содержит лишь две нормы общего характера — об оговорке о публичном порядке и об установлении содержания иностранного права. Обратная отсылка остается за пределами его регулирования. В этой ситуации вопросы квалификации понятий, применения норм непосредственного применения, взаимности и другие общие вопросы, связанные с действием коллизионных норм, решаются практически путем распространения на область коллизионного семейного права соответствующих норм разд. VI ГК РФ. Основанием для этого служит правило ст. 4 СК РФ, допускающее применение к имущественным и личным неимущественным отношениям между членами семьи, не урегулированным семейным законодательством, гражданского законодательства постольку, поскольку это не противоречит существу семейных отношений[8]. Однако в отношении обратной отсылки исчерпывающий характер содержавшегося в п. 2 ст. 1190 перечня статей ГК РФ давал основания для сомнений в возможности применения обратной отсылки к семейно-правовому статусу физических лиц.
Между тем и в области семейного права возможность определить личный статус физического лица на основании не иностранного, а российского права, если это иностранное право отсылает обратно к российскому праву (принятие обратной отсылки), может отвечать интересам граждан и в определенной мере облегчать работу судов. При определении семейно-правового статуса лица суд может учитывать результат, к которому приведет принятие или непринятие обратной отсылки, прежде всего с позиций «слабой» стороны, в первую очередь ребенка. Например, при заключении брака российской гражданки с гражданином Эстонии, если оба будущих супруга проживают, например, в Санкт-Петербурге, условия заключения брака для эстонского гражданина согласно ст. 156 СК РФ должны определяться по эстонскому законодательству как закону страны его гражданства с соблюдением ст. 14 СК РФ в отношении обстоятельств, препятствующих заключению брака. Подлежащее же в силу этой статьи применению эстонское право содержит коллизионную норму, согласно которой к условиям заключения брака и к препятствиям для его заключения применяется право государства места жительства лица, вступающего в брак (п. 1 ст. 56 Закона Эстонии о международном частном праве 2002 г.). Допущение обратной отсылки позволяет с учетом этой коллизионной нормы эстонского закона применить к условиям заключения брака эстонского гражданина российское семейное право.
Таким образом, изменение п. 2 ст. 1190 ГК РФ позволяет — путем применения аналогии — применять обратную отсылку и в отношении семейно-правового положения физического лица и обеспечивает большую согласованность Гражданского и Семейного кодексов.
Также рекомендуется Вам:
Правило п. 1 ст. 1190, носящее общий характер, не исключает возможности установления и других, кроме предусмотренного в п. 2, изъятий. В качестве специальной нормы следует рассматривать правило ст. 36 Положения о чеках, утвержденного Постановлением ЦИК и СНК СССР от 6 ноября 1929 г. (действует в России), согласно которому право лица обязываться по чеку определяется законом того государства, гражданином которого является чекодатель, но если закон этого государства отсылает к закону другого государства, то применяется последний (ст. 36).
Принятие обратной отсылки в аналогичном случае применительно к векселю допускается и Женевской конвенцией, имеющей целью разрешение некоторых коллизий законов о переводных и простых векселях (СССР присоединился к Конвенции в 1936 г.; Россия участвует в ней как государство-правопреемник)[9].
Вместе с тем во многих международных договорах закрепляется положение, исключающее постановку вопроса об обратной отсылке. Это достигается путем указания на применение «материального» права той или иной страны. Таковы, например, Конвенция о праве, применимом к международной купле-продаже товаров, 1955 г., Римская конвенция о праве, применимом к договорным обязательствам, 1980 г. Тем самым снимается известная неопределенность в выборе права сторонами.
В то же время следует указать на Конвенцию о международном железнодорожном сообщении (КОТИФ) 1980 г., заменившую Бернские конвенции о железнодорожных перевозках, к которой Россия присоединилась в 2009 г. Согласно § 3 ст. 8 этой Конвенции (в ред. Протокола 1999 г.) при отсутствии в ней соответствующих положений действует национальное законодательство, под которым понимается право государства, в котором правомочное лицо предъявляет свои права, включая его коллизионные нормы. При предъявлении прав в России должно, следовательно, применяться российское право, включая его коллизионные нормы. Если же российская коллизионная норма предпишет применение иностранного права, а это право отошлет обратно, вопрос о принятии или непринятии обратной отсылки будет, надо думать, решаться по действующим в России общим правилам относительно отсылки.
Что касается отсылки иностранной коллизионной нормы к праву третьего государства, то, хотя ст. 1190 ГК РФ, выражающая в принципе отрицательное отношение к отсылке, называется «Обратная отсылка», она, несомненно, охватывает и этот случай. Об этом свидетельствует и редакция статьи, где говорится о «любой» отсылке к иностранному праву. Изъятие же из общего правила (п. 2) определенно допускает принятие только обратной отсылки.
В иностранных государствах отсылка к праву третьей страны часто также не принимается во внимание. Например, согласно п. 2 ст. 6 Закона Эстонии о международном частном праве, если право иностранного государства предусматривает применение права третьего государства, то такая отсылка не учитывается. В ряде стран правило о непринятии отсылки формулируется широко, охватывая и обратную отсылку, и отсылку к праву третьей страны. Например, Кодекс международного частного права Бельгии, отвергающий возможность принятия отсылки, устанавливает: «По смыслу настоящего закона, если не установлены особые положения, отсылка к праву государства является отсылкой к правовым нормам этого государства с исключением норм международного частного права» (ст. 16). И в Австрии, где отсылка принимается, она согласно Закону о международном частном праве 1978 г. охватывает также отсылочные нормы иностранного права (п. 1 § 5), т.е. включает и отсылку к праву третьей страны.
Вытекающее из закона (ст. 1190 ГК РФ) непринятие отсылки к праву третьего государства, конечно, не исключает иного регулирования. Так, формулировка приведенного выше правила ст. 36 Положения о чеках свидетельствует, что в нем имеется в виду и отсылка к праву третьего государства. Такая же позиция выражена в Женевской конвенции 1930 г. относительно векселей.
Библиографический список
[1] Как пишет А.В. Асосков, институт обратной отсылки — не самостоятельный механизм, нацеленный на определение пространственно-персонального действия иностранных материально-правовых норм на основе анализа коллизионных норм этих иностранных правопорядков, а лишь способ коррекции применения отечественных двусторонних коллизионных норм (см.: Асосков А.В. Основы коллизионного права. М.; Берлин, 2012. С. 105). Никак нельзя согласиться с высказанной в литературе точкой зрения, что нормы ст. 1190 ГК РФ, направленные на решение вопроса об обратной отсылке и отсылке к праву третьего государства, «входят в состав процессуального института применения иностранного права» (Варавенко В.Е. Обратная отсылка и отсылка к праву третьего государства в международном частном праве: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. М., 2009. С. 7).
[2] «Выбор той или иной позиции в данном вопросе диктуется не соображениями логики… а только соображениями целесообразности» (Лунц Л.А. Курс международного частного права: В 3 т. М., 2002. С. 307).
[3] Принятой в иностранном законодательстве формулировке «нормы международного частного права» в российском законодательстве соответствует указание на коллизионные нормы, что связано с более широким пониманием в России категории международного частного права, включающего в себя не только коллизионные нормы.
[4] Подробнее о законодательстве отдельных стран относительно обратной отсылки см.: Борисова А.Н. Зарубежная доктрина и законодательство об обратной отсылке // Актуальные проблемы российского права. 2007. N 2. С. 504.
[5] О различных аспектах применения обратной отсылки в законодательстве и практике Германии, в частности о так называемой скрытой отсылке, см.: Щекина Е.Г. Скрытая обратная отсылка как эффективный инструмент применения коллизионных норм в Германии // Журнал зарубежного законодательства и сравнительного правоведения. 2016. N 6. С. 93 — 97.
[6] См.: Варавенко В.Е. Указ. соч. С. 9.
[7] О применении оговорки о публичном порядке в семейных отношениях см., например: Канашевский В.А. Вопросы публичного порядка и квалификации при регулировании семейных отношений, осложненных иностранным элементом // Журнал российского права. 2018. N 5. С. 56.
[8] См.: Марышева Н.И. Семейные отношения с участием иностранцев. М., 2007. С. 13.
[9] О соотношении действия норм внутреннего законодательства и международных договоров см., например: Осминин Б.И. Приоритетное применение международных договоров в национальной правовой системе: условия и последствия // Журнал российского права. 2017. N 12. С. 160 — 172.