как избежать налоговой оговорки в договоре
Налоговая оговорка в договоре – не панацея
Бизнесмены каждый день заключают множество договоров с различными контрагентами. Одной из самых распространённых претензий налоговиков является упрёк в том, что компания не проявила должной осмотрительности при выборе контрагента.
Для того чтобы обезопасить свой бизнес от подобных претензий многие компании начали включать в договоры налоговые оговорки. Суть налоговой оговорки заключается в том, что контрагент обязуется компенсировать компании возможные налоговые доначисления.
Расскажем о том, как правильно применять налоговые оговорки на практике.
Обычаи теневого оборота
По общему правилу, каждый платит налоги только за себя. Однако на практике возникают ситуации, когда платишь налог не только за себя, но и «за того парня». Инспекторы не возражают против того, чтобы налогоплательщики частично перекладывали своё налоговое бремя на поставщиков.
Для этого нужно прописать в договоре обязательство контрагента возместить покупателю налоговые убытки. Однако добиться реального исполнения налоговой оговорки бывает совсем не просто.
Проходят годы, а количество налоговых споров по фирмам-однодневкам не становится меньше. Большинство оптимизаторов использует одну и ту же схему налоговой экономии – вклинивают фирмы типа «рога и копыта» между поставщиками и покупателями, а затем, заявляют налоговые вычеты.
При этом оптимизаторов нисколько не смущает то, что такие нехитрые манипуляции не сложно обнаружить налоговикам и практически невозможно отстоять в суде.
Проблемы поставщика инспектора не интересуют
Чиновники ФНС всё чаще пытаются возложить ответственность за поставщика на его контрагента, который вступил в деловые отношения с партнёром с весьма сомнительной репутацией. Арбитражные суды в большинстве случаев солидарны с инспекторами.
Посчитав, что судиться с фискальной машиной – дело бесперспективное, некоторые организации решили включить в договоры условие о том, что поставщики обязаны компенсировать возможные налоговые убытки. Однако воплотить в жизнь такое решение довольно сложно.
Во-первых, не так-то просто уговорить контрагента принять на себя риски налоговых доначислений другой организации. Во-вторых, даже подписав соглашение с налоговой оговоркой поставщик может отказаться выполнять принятые на себя обязательства. Именно это и случилось в ситуации, рассмотренной в постановлении 11-го арбитражного апелляционного суда от 10 ноября 2020 г. по делу № А55-33207/2019.
Если поставщик оказался вдруг
ООО «СХП «Агро» и ООО ТД «Поволжские корма» заключили договор купли-продажи. Продавец заверил покупателя в своей благонадежности и пообещал компенсировать все налоговые убытки.
Продавец поставил покупателю товар, который оплатил его и заявил НДС к вычету.
Налоговая инспекция сообщила покупателю о том, что в бюджете не сформировался источник для принятия к вычету НДС. Контрагенты продавца имеют признаки фирм – «однодневок»:
— уплата в бюджет налогов минимальная;
— отсутствуют расчётные счета, работники и имущество;
— заработная плата руководителю не начисляется;
— отсутствуют перечисления денег в адрес контрагентов;
— конечный контрагент в звене образует разрыв.
ООО ТД «Поволжские корма» завысило вычеты в сумме 583 659 руб. по сделке с ООО «СХП «Агро». Инспекторы составили протокол и рекомендовали предприятию представить уточненную декларацию по НДС за 1 квартал 2019 года.
Покупатель решил не возражать чиновникам и уменьшил НДС к вычету.
Затем покупатель направил продавцу претензию с просьбой погасить задолженность в сумме 583 658 руб. Поставщик категорически отказался возмещать своему контрагенту налоговые убытки. Итак, налоговая оговорка не сработала.
Тогда покупатель попытался взыскать с поставщика спорную сумму в судебном порядке. Однако суд отказал покупателю в иске.
Поставщик за контрагента не отвечает
Рассмотрим логику судей подробнее. По смыслу статей 15 и 393 ГК РФ при взыскании убытков подлежит доказыванию совокупность следующих обстоятельств:
— противоправность действий (бездействия) причинителя вреда;
— наличие убытков на стороне потерпевшего;
— причинная связь между противоправным поведением и убытками;
— вина причинителя вреда в причинении убытков.
Стороны договорились о том, что в случае нарушения заверений об уплате налогов, продавец возмещает налоги, уплаченные покупателем по решению инспекции.
Между тем продавец исполнил свои обязательства: отразил поставку товара в книге продаж и налоговой декларации.
Кроме того, налоговый орган не принимал решения о доначислении покупателю налога. Протокол по представлению уточненной декларации имел рекомендательный характер и исполнен компанией добровольно.
При этом протокол не является документом, подтверждающим отказ инспекции в налоговом вычете, и не нарушает права налогоплательщика.
Выводы и рекомендации
Итак, в приведенном деле налоговая оговорка не помогла покупателю компенсировать свои расходы. Однако это не означает, что не нужно принимать меры для защиты своего бизнеса в аналогичных ситуациях.
Чтобы повысить шансы покупателей на победу в подобных спорах рекомендуем, прежде чем выяснять отношения с поставщиком, обжаловать решение инспекции.
Подчеркнем, что налоговый орган должен принять ненормативный правовой акт, который нарушает экономические интересы компании, например, решение. Именно такой документ имеет обязательную силу и может быть оспорен в суде.
В рассмотренном случае инспекция подобного акта не выносила, составив протокол с выводами, носящими рекомендательный характер. Покупатель совершил ошибку, исполнив рекомендации налоговиков, не дождавшись вынесения официального решения. После принятия решения покупателю следовало обжаловать его. И только в случае фиаско в налоговом споре, покупатель вправе предъявлять претензии продавцу.
Налоговая оговорка: как переложить налоговые риски на контрагента
Даже если вы чисты перед законом и всё делаете правильно, ФНС может снять вычеты по НДС или налогу на прибыль из-за того, что закон нарушил контрагент. Этот риск можно переложить на контрагента, если включить в договор налоговую оговорку. Рассказываем, как это сделать, и приводим примеры формулировок.
Что такое налоговая оговорка и зачем она нужна
Налоговая оговорка — это особый раздел договора, который защищает ваши интересы в случае претензий от налоговых органов. Поставщик или исполнитель гарантирует свою добросовестность, как налогоплательщика. Налоговую оговорку можно сразу включить в договор или добавить к нему позднее, заключив дополнительное соглашение.
Если у налоговой инспекции возникнут претензии, а в договоре есть налоговая оговорка, покупатель определяет свои потери и направляет требование к поставщику. Если поставщик не согласен и отказывается платить, то покупатель по истечении указанного для оплаты срока обратится в суд.
Торговый дом закупал сельскохозяйственную продукцию у компании, которая в свою очередь организовала фиктивный документооборот со своими поставщиками. Из-за этого торговый дом лишился вычетов. В договоре была налоговая оговорка, поэтому суд обязал компанию возместить убытки торговому дому.
Но если вы и сами будете практиковать незаконные схемы, налоговая оговорка вас не защитит.
Как сформулировать налоговую оговорку
Налоговую оговорку можно составить на основании одного из двух положений ГК РФ:
7. Гарантии и обязательства поставщика.
7.1. Поставщик в соответствии со ст. 431.2 ГК РФ гарантирует, что он:
7.2. Если Поставщик не соблюдёт указанные гарантии, то он обязуется компенсировать Покупателю все убытки, возникшие в результате претензий налоговых органов. Факт нарушения Поставщиком условий п. 7.1 должен быть подтверждён решением налогового органа или судом.
Поставщик обязуется возместить Покупателю потери, указанные в п. 7 в течение 30 календарных дней после получения от Покупателя мотивированного требования.
8. Возмещение потерь Покупателя.
8.1. Поставщик в соответствии со ст. 406.1 ГК РФ обязуется возместить все имущественные потери Покупателя:
8.2. Указанные в п. 8.1 имущественные потери подлежат возмещению в объёме претензий налоговых органов, указанных в акте проверки, решении или требовании либо в объёме добровольно доплаченного налога.
Поставщик обязуется возместить Покупателю потери, указанные в п. 8, в течение 30 календарных дней после получения от Покупателя мотивированного требования.
Второй вариант более выгоден для покупателя, так как здесь не нужно доказывать прямую связь между нарушениями поставщика и действиями налоговиков. Для того, чтобы взыскать с поставщика убытки, достаточно самого факта, что у налоговой есть претензии.
Ещё лучше использовать оба положения: заверение об обязательствах и возмещение потерь. Если контрагент согласится на такие условия, ваши интересы будут защищены в полном объёме.
Если придётся обращаться в суд, успех зависит от формулировок в договоре. Например, налоговики часто берут бизнесменов на испуг и под угрозой выездной проверки вынуждают их добровольно отказаться от вычетов и доплатить налоги. Чтобы взыскать с поставщика убытки в таком случае, нужно, чтобы в договоре было предусмотрено возмещение и такой «добровольной» доплаты.
Пример 4.
А в этом деле покупатель подстраховался и включил в условия компенсации убытков не только взыскание НДС налоговиками, но и добровольную доплату. Суд встал на сторону покупателя и подтвердил его право на взыскание с поставщика убытков, возникших из-за доначисления НДС.
Налоговая оговорка — мощный инструмент защиты налогоплательщика от налоговых рисков. Главное не забывать, что использование налоговой оговорки не отменяет главного правила безопасности: контрагентов надо проверять до сделки! Взыскать деньги в судебном порядке намного сложнее, чем отказаться от сделки с сомнительным контрагентом пусть даже с налоговой оговоркой. Проверить контрагента можно в специальном сервисе «Моё дело Бюро».
Что такое налоговая оговорка в договоре
Чтобы представить примерные формулировки налоговых оговорок, для начала разберемся с самим термином.
Налоговая оговорка — это условия гражданско-правового договора, определяющие порядок уплаты налогов и сборов сторонами, а также прочие сопутствующие условия. Оговорка раскрывает порядок действий, права и обязанности сторон в части уплаты налогов, которые возникают в ходе проведения сделки.
Основное требование для налоговой оговорки: она не должна противоречить нормам действующего российского законодательства, как федерального, так и регионального или местного. Если в тексте договора появятся условия, идущие в разрез с положениями, например, Налогового кодекса, то такие условия признаются ничтожными и никаких юридических последствий не несут.
Отметим, что налоговые оговорки могут появиться в договоре, заключенном не только между российскими партнерами. Они характерны и для международных контрактов. Тогда стороны должны учитывать положения законодательных актов всех стран, резидентами которых являются стороны договорных отношений, а также соглашений об избежании двойного налогообложения, существующих в настоящее время.
В том, насколько правомерно включение налоговой оговорки в текст договора, разбирались эксперты справочно-правовой системы «КонсультантПлюс» в специальной консультации. Для ее просмотра оформите бесплатный пробный доступ к системе.
Формулировка налоговой оговорки не закреплена жесткими рамками, поэтому является произвольной. Текст будет зависеть от различных обстоятельств:
Например, налоговая оговорка в договоре подряда, заключаемом между организацией и физическим лицом, будет касаться порядка уплаты НДФЛ и страховых взносов в отношении выплачиваемого вознаграждения. А налоговая оговорка в договоре поставки или оказания услуг между юридическими лицами обязательно затронет НДС, возникающий при операциях реализации товаров, работ, услуг.
Приведем варианты формулировок налоговой оговорки для часто встречающихся ситуаций.
Косвенные налоги
Операции по поставке товаров, выполнению работ, оказанию услуг зачастую сопровождаются начислением НДС, особенно когда одной из сторон является юридической лицо или физлицо в специальном статусе предпринимателя. НДС включается в стоимость товара (работ, услуг). Поэтому оговорка по НДС достаточно популярна, ведь покупатель должен знать, сколько он заплатит за товар продавцу. Образец налоговой оговорки в договоре касаемо НДС можно сформулировать следующим образом:
Стоимость поставляемой продукции по настоящему договору составляет 1 200 000,00 (один миллион рублей 00 копеек) рублей, в том числе НДС 200 000,00 (двести тысяч рублей 00 копеек) рублей».
И даже когда НДС отсутствует, оговорку желательно включить в текст, например, так:
Стоимость транспортных услуг по маршруту Москва — Нижний Новгород составляет 45 000,00 (сорок пять тысяч) рублей, НДС не облагается.
Необходимо это для того, чтобы покупатель знал, что поставщик товаров, работ, услуг плательщиком НДС не является (либо освобожден от этой обязанности) и в связи с этим вычет по НДС заявить не удастся.
Что касается акцизов, то налоговая оговорка по ним появится, только если намечается поставка подакцизных товаров. Во всех остальных случаях можно обойтись без нее.
Возникновение обязанностей налогового агента
В случаях, когда одна сторона выступает налоговым агентом по какому-нибудь налогу у другой стороны, оговорка будет крайне важна для договорных отношений. С ее помощью следует зафиксировать величину налога, подлежащую уплате в бюджет налоговым агентом за счет средств налогоплательщика-продавца (исполнителя).
Типичная ситуация — привлечение к выполнению работ физического лица, не имеющего предпринимательского статуса. Образец налоговой оговорки в договоре подряда может принять такой вид:
С вознаграждения, выплачиваемого исполнителю по настоящему договору, заказчик в соответствии с действующим налоговым законодательством РФ исчисляет и удерживает налог на доходы физических лиц. Перечисление удержанной суммы налога должно производиться в порядке и сроки, установленные ст. 226 НК РФ.
О том, как налоговому агенту рассчитать НДС, подскажет готовое решение от К+. Воспользуйтесь демодоступом к системе. Это бесплатно.
Гарантия соблюдения законодательства РФ
Не лишним будет прописать в договоре гарантии сторон сделки по соблюдению ими положений законодательства РФ в части:
При этом налоговую оговорку можно сформулировать следующим способом:
Стороны, заключившие настоящий договор, гарантируют, что на момент его заключения, а также в течение всего срока действия, вплоть до исполнения предусмотренных договором обязательств, они должны:
Но нельзя полностью исключать возможность, что кто-то из партнеров не нарушит установленные гарантии, даже заручившись подписями в договоре. Что же делать в таком случае?
Возмещение потерь по налогам, сборам, штрафам и пеням
При желании можно включить в договор условия, касающиеся возмещения потерь по налогам и взносам на случай, если одна из сторон нарушит гарантии по соблюдению законодательства РФ или же попросту не исполнит свои договорные обязательства надлежащим образом. Примерный образец налоговой оговорки в договоре поставки выглядит так:
Поставщик обязан возместить Покупателю НДС, пени и штрафы, доначисленные Покупателю налоговым органом, если доначисления стали следствием одной из указанных причин:
Поставщик обязан возместить Покупателю указанные потери в течение 45 календарных дней с момента предъявления Покупателем претензии.
Можно ли не включать налоговую оговорку в текст договора?
Наличие налоговой оговорки не является обязательным, стороны сами определяют ее необходимость в договоре. Хотя в том или ином виде налоговая оговорка все равно будет присутствовать в тексте.
Особое внимание следует обратить на оговорки, касающиеся возмещения одной стороной договора налоговых потерь, связанных с неисполнением обязательств по договору или несоблюдением требований законодательных актов. Это прежде всего касается НДС. На практике часто возникают ситуации, когда независимо от формулировок подобные оговорки не срабатывают и недобросовестные партнеры отказываются возмещать налоговые потери контрагентов. Нужно признать, что и суды не всегда поддерживают пострадавшую сторону даже при наличии специальной оговорки. Поэтому не нужно полностью полагаться на честность партнера и его подпись в договоре. Если есть возможность, то лучше проверить добросовестность контрагента самостоятельно, законными методами, чтобы впоследствии не кусать локти, например, из-за несостоявшегося налогового вычета.
Итоги
Мы постарались привести самые разнообразные варианты налоговой оговорки в договоре образца 2021 года. Конкретная формулировка зависит от типа договора, участников договорных отношений, вида налогов и пр. Надеемся, что, воспользовавшись предложенными подсказками, наши читатели смогут корректно сформулировать налоговую оговорку для включения ее в текст договора. В любом случае необходимо руководствоваться нормами действующего законодательства, нельзя допускать никаких противоречий, иначе условия договора будут являться ничтожными.
Что можно прописать в договоре, чтобы снизить налоговые риски
В предыдущем посте мы описали вариант, когда контрагенты заключают договор поставки, в котором прописывают пункт Заверение об обстоятельствах или налоговую оговорку. Таким образом при возникновении проблем с налоговой у покупателя по данной сделке, ему не обязательно с этим разбираться, а можно просто затребовать компенсацию у поставщика. Поставщик по договору будет вынужден без споров компенсировать все убытки. Теперь давайте рассмотрим, что и как конкретно можно прописать в договоре.
Скажем сразу, все бизнесы — индивидуальны, и идеальный для вас вариант таких формулировок лучше согласовать с юристом. Не ищите варианты в сети, а наймите хорошего специалиста, это сэкономит вам деньги при проблемах в будущем. Но основные тезисы мы приведём.
Заверения могут быть следующими.
Необходимо прописать, что Поставщик — законопослушный налогоплательщик, что он стоит на учете в налоговой, вовремя сдает отчётность, и в соответствии с действующим законодательством в срок и в полном объёме уплачивает налоги в бюджет. Это не должно вызывать вопросов ни у кого. А также то, что уход от налогов не является целью сторон. Далее, описать, что всю информацию о сделках поставщик своевременно и корректно отражает в своей бухгалтерской и налоговой отчетности. Это на тот случай, если они вдруг забудут провести вашу реализацию в своей системе. А также то, что он обязуется отразить НДС у себя в книге продаж.
При недостоверности данных заверений об обстоятельствах, а также при нарушении им требований действующего налогового законодательства, Поставщик обязан в полном объеме возместить Покупателю причиненные убытки. Также покупатель вправе потребовать с продавца возмещения потерь в случае, если налоговый орган примет решение о доначислениях налогов по данной сделке или об отказе вычетов по НДС. Размер компенсации определяется суммой, уплаченной в бюджет по требованию налогового органа, включая штрафы и пени.
Продавец обязан возместить потери в течение 14 рабочих дней с момента получения аргументированного заявления от покупателя. У покупателя должна быть возможность получить компенсацию не когда-то потом, если он понес реальные убытки, а сразу по получению требования от налоговиков.
Всё это обеспечит вам гарантию того, что проблем с налоговой по данной сделке с данным контрагентом у вас не будет. Напомню, в случае обращения продавца в суд, судьи будут на вашей стороне.
Больше полезной информации и статей вы найдёте в нашем Telegram-канале
Налоговая оговорка в договоре: когда доначисленные налоги заплатит контрагент
Даже не имеющий умысла на уклонение от уплаты налогов налогоплательщик не застрахован от предъявления к нему налоговых претензий, если налоговые органы посчитают поставщика «технической компанией». Доначисления по налогам могут «прилететь» добросовестным покупателям.
Защищать интересы налогоплательщиков в таких ситуациях ФНС России предлагает посредством налоговой оговорки в договоре, предусматривающей возмещение имущественных потерь и убытков от неправомерных действий контрагентов (Письмо от 10.03.2021 №БВ-4-7/3060@- далее Письмо ФНС). Разберемся насколько эффективны подобные оговорки и какие риски влечет их использование.
Соглашение о возмещении потерь или заверения об обстоятельствах в договоре
Видимо, по мнению ФНС России, проводимая ею пропаганда активного использования налоговых оговорок должна понизить градус общего неприятия подхода «плати налоги за контрагента». Что понимается под «налоговой оговоркой»?
На практике условие договора о компенсации одной стороной другой сумм налогов, пеней и штрафов, уплаченных из-за предъявленных налоговым органом претензий, формулируются на основании статьи 406.1 «Возмещение потерь, возникших в случае наступления определенных в договоре обстоятельств» и статьи 431.2 «Заверения об обстоятельствах» Гражданского кодекса Российской Федерации.
В первом случае (ст. 406.1 «Возмещение потерь, возникших в случае наступления определенных в договоре обстоятельств» ГК РФ) стороны определяют обстоятельства, при которых могут возникнуть имущественные потери одной из сторон, и обязанность другой стороны эти потери компенсировать. Причем такая обязанность может быть и не связана с нарушением основного обязательства. Теоретически достаточным основанием для возмещения потерь стороны вправе определить даже неоформленные актом налоговой проверки или решением инспекции сомнения налогового органа в правомерности учета конкретной хозяйственной операции. Такие сомнения могут быть выражены, например, в уведомлении налогового органа о выявленных им «разрывах» в исчислении НДС по цепочке поставщиков, и предложении произвести самостоятельную корректировку налоговых обязательств, в частности, «снять» вычеты по НДС и расходы по контрагенту, с которым у налогоплательщика заключен договор с налоговой оговоркой.
Во втором случае (431.2 «Заверения об обстоятельствах» ГК РФ) стороны могут дать заверения об обстоятельствах, имеющих значение для реализации права на учет расходов и применение налоговых вычетов, например, заверения об обязательном учете полученной выручки и НДС в бухгалтерском и налоговом учете, исчислении и уплате налогов в бюджет в полном объеме, оформлении первичных документов, счетов-фактур в соответствии с требованиями действующего законодательства. В случае недостоверности таких обстоятельств у заверителя возникает обязанность возместить другой стороне ее убытки в виде доплаченных налогов, пеней и штрафов. Однако в отличие от возмещения имущественных потерь между полученным убытком и недостоверным заверением должна быть доказанная прямая связь.
Можно заметить, что оговорка о возмещении потерь лучше защищает покупателя, поэтому чаще используется, когда потенциальный поставщик ради заключения сделки готов поступаться своими интересами даже в случае не вполне обоснованных налоговых претензий к нему или его контрагенту.
Заверение же об обстоятельствах существенно повышает требования к покупателю в смысле принятия им мер по оспариванию претензий налогового органа, так как причинно-следственная связь между заверениями поставщика и возникшей у покупателя недоимкой будет неочевидна без решения инспекции о доначислении налогов по основаниям, связанным с фигурой поставщика или его поведением как налогоплательщика. Критически оцениваться при этом может и необращение покупателя к поставщику с целью получения доказательств, опровергающих утверждение налогового органа о недостоверности тех обстоятельств, о которых было дано заверение.