как называется посредническое лицо содействующее совершению сделок между заинтересованными сторонами
ТОВАРНЫЙ БРОКЕР
Смотреть что такое «ТОВАРНЫЙ БРОКЕР» в других словарях:
ТОВАРНЫЙ БРОКЕР — (commodity broker) Брокер (broker), который проводит сделки с товарами (commodities), особенно тот, который ведет операции на товарном рынке (commodity market) от имени принципалов (cм. также: фьючерсный контракт (futures contract). Правила… … Словарь бизнес-терминов
товарный брокер — Брокер (broker), который проводит сделки с товарами (commodities), особенно тот, который ведет операции на товарном рынке (Commodity market) от имени принципалов (см. также: futures contract (фьючерсный контракт)). Правила совершения сделок,… … Справочник технического переводчика
ТОВАРНЫЙ БРОКЕР — торговый посредник, содействующий совершению сделок купли продажи товаров между заинтересованными сторонами (клиентами). Как правило, заключает сделки от имени, по поручению и за счет клиентов. Некоторые брокеры могут действовать от своего имени … Внешнеэкономический толковый словарь
БРОКЕР — (broker) Агент, который сводит две стороны и дает им возможность заключить контракт, по отношению к которому он не является принципалом. Его вознаграждение представляет собой комиссию, куртаж (brokerage), которая обычно рассчитывается как процент … Финансовый словарь
Брокер — (broker) Агент, который сводит две стороны и дает им возможность заключить контракт, по отношению к которому он не является принципалом. Его вознаграждение представляет собой комиссию (куртаж) (brokerage), которая обычно рассчитывается как… … Словарь бизнес-терминов
Брокер — (Broker) Брокер посредническое лицо, содействующее совершению сделок между заинтерисоваными сторонами Профессия брокер: виды брокерской деятельности, биржевой брокер, страховой брокер, кредитный брокер, брокерская деятельность Содержание… … Энциклопедия инвестора
Брокер — Брокер (от англ. broker маклер, брокер, посредник) юридическое или физическое лицо, выполняющее посреднические функции между продавцом и покупателем, между страховщиком и страхователем (страховой брокер), между судовладельцем и… … Википедия
БРОКЕР — BROKERПосредник, к рый сводит вместе покупателей и продавцов одной и той же ценной бумаги или товара и исполняет их приказы, получая за это комиссионные или брокерскую комиссию. Б. является специалистом и хорошо знает технику соответствующего… … Энциклопедия банковского дела и финансов
Биржа — (Bourse) Биржа это форма организации торговли для проведения регулярных торгов, продажи финансовых активов и контрактов Работа на бирже труда, спрос предложений и ценновая политика товарной биржи, деятельность фондовой биржи, валютные Лонднские и … Энциклопедия инвестора
Посредники во внешней и внутренней торговле
Автор: Лeoнид Eвгеньeвич Cтpовский, доктор экономических наук, профессор, заведующий кафедрой управления внешнеэкономической деятельностью предприятия факультета международных отношений Уральского федеральногоуниверситета (УpФУ). 
Виды посреднической деятельности
При выделении видов посреднической деятельности определяющими факторами являются:
Агенты-поверенные работают с доверителем (принципалом) на основании договора поручения, согласно которому поверенный получает право заключать сделки и принимать другие обязательства от имени и за счет доверителя. Когда заключается договор поручения, представители переходят в разряд поверенных.
Существенной частью договора поручения является подробное изложение полномочий поверенного по коммерческим и техническим условиям сделок.
Доверители исполняют подписанные поверенными контракты (так высока степень доверия), возмещают понесенные поверенными затраты и, конечно, выплачивают вознаграждение, тем самым оценивая компетентность и оперативность посредников.
Законодательством ряда стран (ФРГ, Швейцария, Австрия, Лихтенштейн) права поверенных строго охраняются. Например, они имеют право на получение вознаграждения и по тем сделкам, которые доверители самостоятельно заключили с партнерами, но поверенные ранее подписывали для доверителей контракты с этими же партнерами.
Подписание покупателями или продавцами (комитентами) договоров с комиссионерами широко применяется в международной торговле. Такой договор называется договором комиссии; он чаще всего бывает разовый.
По отношению к третьим лицам, т.е. партнерам с противоположной стороны, комиссионеры являются продавцами.
В процессе выработки условий взаимных расчетов между комитентами и комиссионерами учитываются их административные, финансовые и даже личные отношения. Если комиссионером является фирма, в капитал которой комитент вложил долю средств, достаточную для контроля за деятельностью этой фирмы, то финансовые и прочие отношения поддерживаются в значительной мере на доверительных началах.
Открытый счет является одной из форм расчета между продавцом и покупателем за отправленный товар. Товар или товарные документы передаются покупателю на условиях последующей оплаты в установленный срок, причем стоимость товара заносится продавцом в дебет счета покупателя. Платежи могут производиться или через 1-3 месяца после отправки отдельных партий товара, или же в определенные сроки.
Переводные операции по выполнению поручений юридических и физических лиц на осуществление переводов денежных средств проводятся как кредитными учреждениями, так и предприятиями связи.
Банк, выполняющий на основе корреспондентского договора поручение другого банка по платежам и расчетам, называется банком-корреспондентом. Банки-корреспонденты договариваются, по каким счетам будут производиться взаимные расчеты, обмениваются образцами подписей должностных лиц, тарифами комиссионного вознаграждения. Корреспондентские договоры заключаются между банками как внутри страны, так и за ее пределами.
В зависимости от вида совершаемых операций и характера взаимоотношений с комитентом различают экспортные и импортные комиссионные фирмы.
Экспортные комиссионные фирмы могут быть представителем продавца или покупателя. Представитель продавца выполняет поручения отечественного производителя-экспортера по продаже его товаров на заграничном рынке и получает от него комиссионное вознаграждение.
Импортные комиссионные фирмы являются представителями покупателей своей страны. Они размещают заказы у иностранных производителей от своего имени, но за счет отечественных комитентов.
Оформление посредничества: сравниваем договор комиссии, договор поручения и агентский договор
В настоящее время посредничество получило широкое распространение. Большую роль в популярности посреднических сделок играет налоговая сторона вопроса: посредник платит налог только с вознаграждения, а остальные суммы проходят через него «транзитом», не увеличивая налоговые обязательства. Поэтому не удивительно, что налоговые органы также проявляют повышенный интерес к посредническим сделкам, выявляя среди них те, которые по факту посредническими не являются, и доначисляя налоги. В такой ситуации бухгалтеру важно знать, какие отношения можно оформить посредническим договором, в каких случаях применяется тот или иной вид посреднического договора, и на что следует обратить внимание при заключении сделки. Об этом и пойдет речь в нашей сегодняшней статье.
Три вида посреднических договоров
Гражданский кодекс предлагает три варианта оформления посреднических сделок: договор поручения (ст. 971 ГК РФ), договор комиссии (ст. 990 ГК РФ) и агентский договор (ст. 1005 ГК РФ). Поэтому первое, на чем нужно остановиться, говоря о посредничестве, — это выбор соответствующего договора. Давайте разберемся, в каких случаях следует заключить договор поручения, в каких — договор комиссии, а в каких — агентский договор.
На самом деле выбрать договор довольно просто. Все зависит от сути посредничества. Так, если предполагается делегировать посреднику заключение сделок, в которых он будет выступать от собственного имени (т.е. он будет стороной договора без указания на посредничество), то следует оформить договор комиссии.
Если же требуется заключать сделки непосредственно от лица доверителя (т.е. именно он, а не посредник будет стороной договора), то составляется договор поручения. При этом посреднику выдается соответствующая доверенность на заключение сделок. Также договор поручения оформляется, если посредник будет совершать от имени доверителя какие-либо иные юридические действия — представлять его интересы в госорганах, подписывать документы, делать коммерческие предложения, выставлять оферты и т.п. Другими словами, если полномочия комиссионера ограничиваются заключением сделок, то поверенный может совершать любые юридические действия. Но при этом комиссионер всегда действует от своего имени, а поверенный — от имени доверителя.
Что касается агентского договора, то сфера его применения самая широкая. В полномочия агента может входить совершение как юридических, так и фактических действий. Агенту можно передать не только право заключать сделки и оформлять отгрузочные документы (юридические действия), но и осуществлять поиск контрагентов, а также отгрузку или прием товаров по заключенным договорам (фактические действия). При этом в зависимости от формулировок агентского договора, агент может действовать как от своего имени, так и от имени доверителя-принципала. То есть, в данном случае законодатель дал сторонам возможность гибкой настройки договора под себя.
В чем различия договора комиссии и поручения, а также агентского договора
Нетрудно заметить, что вышеозначенные отличия посреднических договоров носят несколько формальный характер. Так, задание на заключение сделок от имени доверителя можно оформить договором поручения или агентским договором, а задание на заключение сделок от лица посредника — договором комиссии или агентским договором. Поэтому при окончательном выборе вида договора в каждом конкретном случае нужно учитывать дополнительные моменты.
Например, три рассматриваемых договора значительно отличаются по порядку прекращения взаимных обязательств сторон. По договору поручения каждая из сторон может отказаться от него в любое время и без объяснения причин (п. 1 ст. 977 ГК РФ). Агентский договор также может быть прекращен отказом любой стороны от исполнения договора, но только в случае, если в самом договоре не указан срок окончания его действия (ст. 1010 ГК РФ). А вот по договору комиссии такое право принадлежит лишь комитенту. Посредник (комиссионер) может отказаться от договора только в случаях, предусмотренных законом или договором (ст. 1002 ГК РФ).
Также есть некоторые отличия в части отчетности посредника. Статья 999 ГК РФ гласит, что комиссионер представляет отчет после исполнения поручения. Для агентского договора правила уже более размыты. В статье 1008 ГК РФ сказано, что агент представляет отчеты в порядке и сроки, предусмотренные договором. А если договор не содержит такого условия, то по мере исполнения или по окончании действия договора (ст. 1008 ГК РФ).
Глава 49 Гражданского кодекса о договоре поручения вообще не содержит отдельной статьи, посвященной отчетам поверенного. Закреплено лишь то, что сведения о ходе исполнения поручения сообщаются доверителю по его требованию (ст. 974 ГК РФ).
И наконец, при решении вопроса о том, какой именно договор заключить, следует учесть степень проработки регулирования соответствующих отношений в законодательстве и судебной практике. Лидером здесь является договор комиссии. Для него в ГК РФ даны достаточно четкие рекомендации, которые, к тому же, дополнительно уточнил Президиум ВАС РФ в Информационном письме от 17.11.04 № 85 (далее — Информационного письмо № 85). Чуть менее детально законодатель проработал нормы о договоре поручения, который на практике широкого распространения не получил. Как правило, он используется для оформления отношений по представительству (в госорганах, судах и т.п.).
А вот агентский договор оставляет сторонам достаточно широкое поле для договорного регламентирования, так как большинство правил для этого договора сформулированы в ГК РФ лишь рамочно. Но при этом законодатель установил, что к агентским отношениям применяются правила о договоре поручения или договора комиссии — на выбор влияет то, от чьего имени действует посредник (ст. 1011 ГК РФ).
Таким образом, на сегодняшний день договор комиссии является ведущим среди посреднических договоров. Поэтому на нем мы остановимся подробнее. Заметим, что в силу положений статьи 1011 ГК РФ практически все нижесказанное будет актуально и для агентского договора. В связи с этим далее мы лишь кратко отметим особенности этого договора.
Что должно быть в договоре комиссии
Единственным обязательным условием договора комиссии является его предмет, то есть те сделки, которые должен совершить комиссионер в интересах комитента (п. 1 ст. 990 ГК РФ). При этом степень конкретизации данных сделок законодательно не урегулирована. Поэтому при необходимости описание конкретных сделок можно вынести за рамки договора в отдельный документ, который называется «задание комитента». Но такую возможность надо обязательно оговорить в тексте договора, попутно зафиксировав и порядок передачи заданий.
Другие условия (о вознаграждении комиссионера, порядке и сроках передачи полученного по сделке, порядке и сроках представления отчетов и т.п.) не являются обязательными. Если они не прописаны в договоре, то применяются правила, установленные непосредственно в ГК РФ. Так, если в договоре не предусмотрено иное, то все полученное по сделкам, которые заключены по поручению комитента, передается ему сразу после исполнения поручения одновременно с представлением отчета (ст. 999 ГК РФ). Если же в договоре не прописать условие о вознаграждении, то его размер будет определяться исходя из стоимости аналогичных посреднических услуг, а выплатить его надо будет после выполнения поручения (п. 1 ст. 991, п. 3 ст. 424 ГК РФ). Понятно, что во избежание споров, лучше все же внести в договор пункт о вознаграждении комиссионера.
Аналогичным образом сформулированы и положения ГК РФ об агентском договоре. Этот договор будет действительным, если стороны согласовали те юридические и (или) фактические действия, которые должен совершить агент (п. 1 ст. 1005 ГК РФ).
Ответственность сторон по договору комиссии
Согласно положениям статьи 990 ГК РФ, по договору комиссии одна сторона (комиссионер) обязуется по поручению другой стороны (комитента) за вознаграждение совершить одну или несколько сделок от своего имени, но за счет комитента. Тот факт, что комиссионер заключает договоры от своего имени, означает, что он становится полноправной стороной такого договора со всеми вытекающими из этого последствиями.
В частности, именно к нему контрагент по сделке будет предъявлять требования, связанные с ее неисполнением, даже если исполнение по сделке является обязанностью комитента (п. 2 Информационного письма № 85). На практике это означает следующее. Предположим, комиссионер по поручению комитента заключил договор поставки, в котором выступил в качестве поставщика. При этом фактическое действие — отгрузку товара — он в рамках договора комиссии выполнять не должен; эта обязанность сохраняется за комитентом. Но если последний не отгрузит товар, отвечать за это, в том числе в суде, придется комиссионеру. (В дальнейшем он сможет переложить все понесенные расходы на комитента).
Также именно к комиссионеру покупатели будут предъявлять претензии, связанные с качеством товаров. При этом выплаты, произведенные комиссионером третьим лицам вследствие обнаружения недостатков в проданном товаре, будут отнесены на счет комитента. Это правило действует и в том случае, если к моменту обнаружения недостатков договор комиссии уже полностью исполнен или расторгнут (п. 12 Информационного письма № 85).
При этом нужно учитывать, что наличие положения об ответственности комиссионера перед контрагентами по сделкам не означает, что они также отвечают перед ним. Другими словами, если нарушение допущено противоположной стороной сделки, которую заключил комиссионер по поручению комитента, то все суммы санкций, которые в связи с этим поступают комиссионеру, нужно передать комитенту (п. 11 Информационного письма № 85).
В то же время, по общему правилу, комиссионер, заключивший сделку по поручению комитента, не несет перед последним ответственность за ее исполнение. Поэтому если, например, покупатель по договору купли-продажи, заключенному комиссионером, не оплачивает полученный товар, то комиссионер все равно имеет право на вознаграждение. Ведь, основная обязанность комиссионера — заключить договор (в данном случае, договор купли-продажи). И если он эту обязанность выполнил, значит, имеет право на вознаграждение (п. 3 Информационного письма № 85). Исключение составляет ситуация, когда комиссионер при выборе контрагента не проявил необходимой осмотрительности. Но при этом доказать данный факт обязан комитент, не желающий выплачивать вознаграждение (п. 17 Информационного письма № 85).
Заметим, что по агентскому договору агенту можно поручить не только заключить сделку, но и принять исполнение по ней. Однако и в таком случае агент имеет право на вознаграждение вне зависимости от того, оплатил контрагент товар или нет. Как указал Президиум ВАС РФ в упомянутом пункте 3 Информационного письма № 85, «постановка уплаты вознаграждения в зависимость от воли третьего лица, а, следовательно, под условие, не отвечает признакам возмездных договоров», каковыми являются и договор комиссии, и агентский договор.
Какие договоры не являются комиссионными
Составляя посреднический договор (комиссии или агентский), нужно помнить о том, что в судебной практике определены ситуации, когда отношения сторон в принципе не могут оформляться такими договорами. Так, предметом договора комиссии не может являться получение задолженности (п. 22 Информационного письма № 85). Такой договор, скорее всего, будет переквалифицирован в договор оказания услуг.
Также договор комиссии не подойдет для оформления отношений между сторонами, если он предусматривает заключение комиссионером сделки, которая на дату подписания договора комиссии уже заключена (п. 6 Информационного письма № 85). Поясним на примере. Организация нашла заказчика (покупателя) и заключила с ним договор на выполнение работ (оказание услуг, поставку товара). Далее она ищет под этот договор соответствующих исполнителей или поставщиков. Оформляет с ними комиссионные договоры, в рамках которых обязуется заключить (хотя фактически уже заключила) договор на выполнение работ (оказание услуг, поставку товара). Такая схема работы не является посреднической, а значит, заключить в этом случае договор комиссии (агентский договор) нельзя.
Есть и другие ситуации, когда не получится оформить посреднические сделки. Так, если в договоре комиссии содержится условие о том, что комиссионер должен оплатить переданный ему товар независимо от того, реализован он или нет, такой договор может быть переквалифицирован в договор купли-продажи (п. 1 Информационного письма № 85).
В заключение рассмотрим такую ситуацию как авансирование комиссионером комитента в счет будущих поступлений средств от покупателей товара. На практике налоговые органы признают это одним из признаков подмены договора купли-продажи договором комиссии (см., например, письмо ФНС России от 13.07.17 № ЕД-4-2/13650@). Однако Президиум ВАС РФ считает, что такое авансирование вполне допустимо. Но его нужно рассматривать как коммерческий кредит, предоставленный комиссионером комитенту, и по такому кредиту необходимо начислять проценты на сумму аванса (п. 7 Информационного письма № 85). Соответственно, именно так и следует оформлять подобные отношения. То есть в договоре комиссии нужно использовать термин «коммерческий кредит» и прописать обязанность комитента выплатить комиссионеру проценты за пользование деньгами. В случае спора это существенно усилит позицию комиссионера.
Регулирование сделок между связанными лицами (сделки с заинтересованностью)
В отношении сделок с заинтересованностью (далее также – сделки между связанными сторонами) существует предубеждение, что такие сделки заключаются лицом (компанией) под влиянием внешних обстоятельств, способствующих искажению воли самой компании, и соответственно, они заключаются не к выгоде такого лица.
Действительно на практике, когда сделки заключаются внутри одной группы лиц или с компаниями/ лицами, связанными каким-либо образом с мажоритарными акционерами или директорами компании у третьих лиц или контролирующих органов часто возникают подозрения, что существуют некие злоупотребления при совершении сделок.
Тем не менее, в случае заключения сделок с заинтересованностью по правилам, предусмотренным для заключения подобного рода сделок, легальность их существования, по общему правилу, оспорена быть не может.
Подобная логика обусловлена тем, что в рамках хозяйственной деятельности компании вправе выбирать себе в качестве контрагентов любых лиц, как несвязанных, так и связанных. Единственным критерием для выбора контрагентов является выгода такой сделки для компании. При этом такая выгода может заключаться не только в цене товара/услуги. Но и ряде других критериев. К примеру, товар может покупаться по более высокой цене, но рассрочка при оплате товара или условия поставки товара могут нивелировать разность в цене, делая такую сделку более выгодной для компании. Поэтому любую сделку нужно оценивать более глубоко, принимая во внимание многие факторы.
Конечно, в ряде случаев заключение компанией сделок со связанными лицами дает почву для злоупотреблений, поскольку контролирующее компанию лицо может по факту заставить заключить сделку на определенных условиях, тем самым нанеся ущерб как компании, так и ее акционерам/участникам.
Именно с целью недопущения подобных действий акционерное законодательство большинства стран предусматривают специальное регулирование сделок компании, заключаемых со связанными лицами.
Как правило, названное регулирование направлено на предоставления возможности акционерам компании идентифицировать среди сделок, заключаемых со связанными с компанией лицами, рыночные транзакции и не рыночные транзакции, требующие специального реагирования с целью ликвидации негативных последствий для компании.
Вышеуказанное свидетельствует о том, что в силу специфики самой конструкции юридического лица, существует необходимость отдельного рассмотрения проблемы заключаемых компанией под влиянием контролирующих лиц сделок в пользу заинтересованных лиц.
Особенно интересно указанная проблема выглядит применительно к акционерным компаниям, сущность которых предполагает «анонимность» участников.
Таким образом, в рамках данной статьи будет рассмотрена проблема сделок акционерной компании со связанными сторонами в контексте необходимости специального регулирования.
Необходимость специального регулирования сделок со связанными лицами
(сделок с заинтересованностью)
Как уже было указано, в процессе хозяйственной деятельности любого общества могут заключаться сделки, в совершении которых имеется заинтересованностью ряда лиц, способных оказывать влияние на формирование воли общества. При этом, совершение таких сделок может быть, как экономически оправданным для деятельности общества, так и причинять обществу вред. Именно с целью недопущения вреда обществу существуют правила, позволяющие «отфильтровать» экономически невыгодные сделки.
В центре проблемы сделок между связанными сторонами находится конфликт интересов. Суть конфликта в том, что лицо, обладающее определенным статусом в рамках компании (член органа управления, например), может иметь интересы, отличные от интересов самой компании.
В результате, уполномоченное в рамках компании лицо, пользуясь своим статусом, может в своих интересах повлиять на совершение невыгодных компании, но выгодных данному лицу, сделок.
Такая проблема связана со спецификой управления компанией: в ней всегда существуют лица, которые намного лучше осведомлены о сделках и иных транзакциях, совершаемых компанией. Эта осведомленность, соответственно, создает почву для злоупотреблений.
Так, например, мажоритарии могут не только заключить невыгодную для миноритариев, в том числе путем вывода активов из общества, но и вообще размыть доли владения миноритариев с помощью дополнительного выпуска акций или слияния компании с контролируемой корпорацией.
Более того, в силу специфики акционерных обществ, миноритарии могут не обладать информацией о тех лицах, которым принадлежит контролирующий пакет акций, и, тем более, не могут обладать информацией о сделках, которые заключаются такими лицами, что также является фактором, препятствующим защите имущественного интереса миноритариев.
Изложенное позволяет сделать вывод о том, что сделки компании со связанными с ней лицами обладают определенной спецификой:
Причем сама по себе сделка между связанными лицами не влечет причинения ущерба в случае, если конфликт интересов ликвидируется посредством одобрения такой сделки лицами, чьи интересы потенциально могут быть затронуты.
В иностранной законодательной практике выработался подход к таким сделкам, направленный на разрешение конфликта интересов, связанного с заключением компанией сделки между связанными сторонами. В частности, регулирование должно предусматривать:
Регулирование сделок с заинтересованностью в российском и иностранном праве к вопросу о защищенности прав миноритариев
С учетом названных выше критериев регулирования, необходимого для разрешения конфликта интересов, возникающего при заключении компанией сделки со связанной стороной, обратимся к российскому и зарубежному законодательству.
Федеральный закон от 26.12.1995 № 208-ФЗ «Об акционерных обществах» (далее – Закон об акционерных обществах) не регламентирует вопрос о том, какие волевые акты могут быть признаны сделками с заинтересованностью.
Соответственно, если в случае с односторонними актами отчуждения имущества компанией в пользу третьих лиц, вопрос о возможности их признания сделками со связанными сторонами не встаёт, признание в качестве таких сделок решений собраний в точки зрения российского права сомнительно.
Ст. ст. 181.4. и 181.5 ГК РФ положения не спасают, так как не предполагают возможность оспаривания решения в случае, если оно принято хотя и без порока воли компании, но в ущерб ее интересам под воздействием противопоставляемых интересов, например, мажоритариев.
При этом, например, Закон об Акционерных обществах ФРГ (Aktiengesetz 06.09.1965) (далее – Акционерный закон ФРГ), отдельно указывает, что сделками, заключенными компанией со связанной стороной, могут являться такие односторонние акты компании, как решения её органов управления.
Мотивом такого решения немецкого законодателя является обеспечение интересов миноритариев в ситуации, когда волей мажоритариев органы управления компании принимают решения по нерыночному перераспределению активов компании в пользу мажоритариев. К таким решениям относятся: решение о дополнительном выпуске акций и решение о реорганизации компании.
В свою очередь, Закон об акционерных обществах в ст.ст. 16 и 17 регламентирует процедуры слияния\поглощения таким образом, что решение о реорганизации при любых обстоятельствах должно предполагать единовременное одобрение общими собраниями компаний двустороннего соглашения о слиянии\поглощении.
В результате, в ситуации, когда мажоритарии лишают миноритариев корпоративной власти посредством слияния\поглощения, по российскому праву миноритарии не будут иметь возможности оспорить соглашение о слиянии\поглощении, как сделку с заинтересованностью, ведь такая сделка уже одобрения общем собранием компании. Соответственно, в силу невозможности признания решений органов управлений сделками с заинтересованностью, миноритарии не смогут оспорить решение общего собрания, принятое под влияние недобросовестных мажоритариев, о слиянии\поглощении компании.
Применительно к проблеме дополнительного выпуска акций Закон об акционерных обществах предоставляет миноритариям гораздо больше гарантий, если голосовали против дополнительного выпуска акций. У таких миноритариев возникает преимущественное право на приобретение дополнительного выпуска (п. 1.1. ст. 40).
Несмотря на названные механизмы, такое регулирование проблем выпуска акций в ситуации конфликта интересов не является удовлетворительным, так как миноритарии могут не иметь необходимых средств на реализацию преимущественного права в порядке (п. 1.1. ст. 40), а передача вопроса о цене размещения дополнительного выпуска общему собранию (абз. 4-5 п. 1 ст. 77) в ситуации, когда мажоритарии полностью контролируют компанию, проблему лишения миноритариев корпоративной власти не решает.
Таким образом, необходимо сделать вывод о том, что существует необходимость признания некоторых решений собраний, направленных на отчуждение активов компании, в качестве сделок с заинтересованностью, так как существующее регулирование не охватывает ситуации, когда посредством корпоративных актов мажоритарные акционеры лишают корпоративной власти миноритариев.
Зачастую стандартных, изложенных выше критериев сделки между связанными сторонами недостаточно. Необходимо также наличие на стороне лица, оспаривающего сделку, заслуживающего внимания имущественного интереса.
Отчасти данная проблема решается в пп. 12 п. 2 ст. 81 Закона об акционерных обществах посредством установления минимальное размера сделки, которая может быть признана заключенной со связанной стороной. Однако установленный в законе размер крайне незначителен: 0,1% от балансовой стоимости активов компании.
В результате фактически любая, даже незначительная сделка компании, может быть оспорена, как сделка с заинтересованностью, что оправданным быть не может. Излишняя возможность для оспаривания сделок скорее тормозит экономическую деятельности компании.
В противовес изложенному, хорошим примером более является Акционерный закон ФРГ, устанавливающий в п. 1 ст. 111 b в качестве одного из критериев для признания сделки в качестве сделки, заключенной компанией со связанными лицами, определённый существенно больше, чем в российском законодательстве, размер транзакции в 1,5% от общей стоимости основных и оборотных активов.
Вероятно, понимая изложенную риторику о недопущении излишнего оспаривания транзакций компании, российские суды собственной практикой некоторым образом исказили положения закона, интегрируя в процесс оценивания экстраординарных сделок некое подобие ex post регулирования.
Так, в процессе рассмотрения вопроса о необходимости признания экстраординарной сделки недействительной, суды используют не только критерии, обозначенные в п. 1 ст. 84 Закона об акционерных обществах. Применяется также критерий выгодности сделки для компании, который предполагает, что даже внешне убыточная сделка может быть направлена на достижение благоприятного результата для компании. (См. напр.: Постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 09.02.2018 № Ф04-6248/2017 по делу № А70-2671/2017, Постановление Арбитражного суда Московского округа от 24.08.2018 № Ф05-13150/2018 по делу № А41-10337/18).
В результате, такой подход, с одной стороны, ликвидирует проблемы создания излишних возможностей для оспаривания сделок, заключаемых компанией, так как отчуждение даже большого количества активов к общей выгоде компании более не попадает под экстраординарное основание для оспаривания по причине отчуждения актива в пользу контрагента, связанного контролирующим компанию лицом.
Применительно к вышеизложенному об « ex post » контроле со стороны российских судов, необходимо отметить одну очень важную деталь, содержащуюся в Акционерном законе ФРГ.
Нет ничего странного в том, что немецкий законодатель решил предусмотреть дополнительные механизмы защиты активов компании посредством возможности наложения Наблюдательным советом вето на те или иные сделки компании – ex ante контроль.
Существование института специального вето у Наблюдательного совета (уполномоченного органа), с точки зрения законодательства ФРГ, как раз и направлено на защиту миноритариев от сделок, направленных на вывод активов компании, ввиду наличия независимого статуса Наблюдательного совета.
Более того, Акционерный закон, регламентирует взыскание убытков с членов Наблюдательного совета, необоснованно одобривших сделку компании со связанным лицом, в ситуациях, когда они не были напрямую заинтересованы в совершении компанией сделки со связанным лицом, но при этом находились под контролем можаритарных акционеров, заинтересованных в названной сделке.
В свою очередь, российское законодательство позволяет взыскать убытки в названных случаях лишь по общим правилам взыскания убытков (ст. 393, 1064 ГК РФ), что не может в полной мере удовлетворить интерес миноритариев в создании эффективных механизмов защиты собственных интересов.
В отличии от российского законодательства, Акционерных закон ФРГ обязывает Наблюдательный совет публиковать информацию о предстоящей сделке компании со связанным лицом в открытом издании.
Так, согласно ст. 111с Акционерного закона ФРГ, не позднее момента заключения сделки, попадающей под критерии, Наблюдательному совету (или иному уполномоченному органу) необходимо опубликовать информацию о такой сделке в специальном источнике, доступном для общественного восприятия.
Данное правило было создано исключительно для того, чтобы все третьи лица, которые являются действующими или потенциальными бенефициарами компании, были в курсе о заключаемых компанией экстраординарных сделках.
В свою очередь, Закон об акционерных обществах, согласно п. 1.1. ст. 81, обязывает извещать о предстоящей сделке с заинтересованностью только лиц, непосредственно связанных с компанией: этими лицами являются акционеры и члены исполнительных органов. Причем акционеры извещаются только в двух случаях: 1) если в совершении сделки заинтересованы все члены совета директоров; 2) если формирование совета директоров не предусмотрено законом или уставом общества.
Кроме того, согласно п. 1 ст. 84 Закона об акционерных обществах, в случае, если сделка, обладающая признаками сделки с заинтересованностью (со связанными сторонами), совершена без согласия члена совета директоров (наблюдательного совета) общества или его акционера (акционер), владеющего в совокупности не менее чем одним процентом голосующих акций общества, то названные лица имеют право обратиться в общество с целью получения информации о названной сделке, в том числе информации о том, что сделка совершена не ущерб обществу.
Регулирование Закона об акционерных обществах нельзя назвать удовлетворительным. Так, например, миноритарий в крайне редких случаях обладает информацией о том, какие сделки заключает компания. Соответственно, правила о том, что миноаритарий, как акционер, будет уведомляться только в крайне небольшом количестве сделок со связанными лицами положение миноритария не улучшает.
Не улучшает положение миноритария и возможность запросить информацию о сделке у компании, так как для данного запроса в любом случае миноритарий (и сама компания) должен узнать о наличии самой сделки, что зачастую затруднительно или невозможно.
Соответственно, в отличии от российского регулирования, Акционерных закон ФРГ содержит более адекватные правила, так как в названном регулировании разрешается сущностная проблема сделок со связанными лицами: исключается ассиметричная информационная ситуация, когда контролирующие мажоритарии обладают информацией о всех транзакциях компании (будущих и текущих), а миноритарии и косвенные акционеры о делах компании не знают ничего.
С точки зрения Акционерного закона ФРГ, нарушение правил об одобрении сделок между связанными сторонами не влечет недействительность данных сделок.
В этом плане немецкий законодатель пошёл по пути не разрушения установленных хозяйственных связей: сделка во внешних отношениях компании в любом случае должна сохранять свою действительность.
Вместо недействительности потерпевшие получили право на взыскание убытков с членов Наблюдательного совета компании, которые компании подотчетны.
При этом требование об убытках может быть направлено не только против Наблюдательного совета, но и против тех лиц, которые способствовали, например, одобрению Наблюдательным советом невыгодных для компаний сделок, заключаемых со связанными сторонами.
С точки зрения Закона об акционерных обществах отсутствие одобрения сделки также не влечет её недействительность, согласно ст. 84. Последствием отсутствия одобрения является смещения бремени доказывания, согласно п. 1.1 ст. 84 Закона об акционерных обществах.
Соответственно, при отсутствии одобрения сделки со связанной стороной причинение ущерба данной сделкой компании будет предполагаться. (аналогичная презумпция в случае, если информация о сделке не была предоставлена по запросу, согласно п.1 ст. 84 Закона об акционерных обществах).
Следует отметить, что с учетом наличия « ex post » судебного контроля на предмет выгодности\не выгодности сделки презумпция, установленная в п.1.1. ст. 84 Закона об акционерных обществах, малоэффективна, так как в любом случае наличие ущерба не может гарантировать признание судом сделки недействительной.
Спасает это положение п. 2 ст. 84 Закона об акционерных обществах, который возлагает обязанность по компенсации убытков истцу на заинтересованное лицо в смысле ст. 82 Закона об акционерных обществах.
Иными словами, Закон об акционерных обществах прямо регламентирует возможность взыскания убытков только с тех лиц, которые были заинтересованы в совершении компанией сделки по выводу активов.
Отметим, что, согласно п. 8 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 26.06.2018 № 27 «Об оспаривании крупных сделок и сделок, в совершении которых имеется заинтересованность», не признание сделки со связанной стороной недействительной не предполагает невозможность взыскания убытков с заинтересованного лица.
В результате, даже если суд в рамках « ex post » контроля не найдет оснований для признания сделки недействительной интерес истца, в том числе миноритария, может быть восстановлен за счёт взыскания убытков с заинтересованного лица.
Однако в Законе об акционерных обществах отсутствуют указания на возможность взыскания миноритарием убытков с членов уполномоченного органа, необоснованно одобрившего невыгодную сделку компании со связанным лицом. Соответственно, процесс доказывания таких убытков является существенно затруднённым и практически неисполнимым.
Таким образом, резюмируя изложенное, российское законодательство, как и законодательство ФРГ содержит подробное регулирование ситуации заключения компанией сделки со связанной стороной.
Но при этом российское право содержит существенный недостаток: оно не может похвастаться тем, что специальное регулирование Закона об акционерных обществах, касающееся сделок компании со связанными лицами, направлено на защиту миноритаерв. Определяющими для этого вывода являются следующие обстоятельства:
[2] Во многом это обусловлено тем, что регулирование вопросов действительности решений собраний отнесено к другому массиву норм – гл. 9.1. Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ).
[3] См.: Правомочность общего собрания акционеров и заседаний иных коллегиальных органов управления акционерного общества (Поваров Ю.С.) («Законы России: опыт, анализ, практика», 2007, № 7)