как посчитать упущенную выгоду для суда образец
Взыскание упущенной выгоды: изменения в законодательстве и судебная практика
По общему правилу, убытки могут быть выражены в виде:
И если доказывание суммы реального ущерба обычно не представляет серьезных проблем, то вот с определением размера упущенной выгоды на практике нередко возникают трудности.
Вступившие в силу с 1 июня 2015 года изменения в ГК РФ призваны эту задачу участникам гражданского оборота облегчить. Законодатель четко прописал, что суд не может отказать в иске о возмещении убытков только на том основании, что размер убытков не был установлен с разумной степенью достоверности (п. 5 ст. 393 ГК РФ). Ранее такой нормы в кодексе не было.
Несмотря на то, что данное положение касается взыскания убытков в целом, внесенное изменение, по мнению юристов, рассчитано на то, чтобы упростить прежде всего взыскание упущенной выгоды.
В дальнейшем ВС РФ конкретизировал подход к рассмотрению такого рода споров. Суд указал, что расчет, представленный истцом, как правило, является приблизительным и носит вероятностный характер, и это обстоятельство само по себе не может служить основанием для отказа в иске (абз. 2 п. 14 Постановления Пленума ВС РФ от 23 июня 2015 г. № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации»).
«Теперь неопределенность в размере упущенной выгоды не является безусловным основанием к отказу во взыскании упущенной выгоды. Потерпевшая сторона не должна терять возможность защитить свои интересы, если она не может с математической точностью определить ее размер», – отмечает юридический советник экспертной группы VETA Ильяс Янбаев.
Позже ВС РФ дал еще один комментарий, указав, что в обоснование размера упущенной выгоды кредитор вправе представлять не только доказательства принятия мер и приготовлений для ее получения, но и любые другие доказательства возможности ее извлечения (абз. 2 п. 3 Постановления Пленума ВС РФ от 24 марта 2016 г. № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств»; далее – Постановление № 7). В качестве примера «других доказательств» возможности извлечения упущенной выгоды Ильяс Янбаев называет предварительный договор, а также переписку с контрагентом, в том числе по электронной почте. Главное, чтобы в этой переписке явно прослеживалось намерение сторон к исполнению в будущем определенного обязательства. Заверить электронную переписку можно разными способами, например, посредством нотариального протокола или заключения эксперта (постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 14 сентября 2012 г. № 13АП-14232/12, постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 20 января 2010 г. № КГ-А40/14271-09). Кроме того, советует эксперт, истцам желательно обращаться за помощью к экспертам для проведения расчетов и определения достоверности того или иного размера упущенной выгоды.
Однако ВС РФ дал только общий ориентир – нижестоящие суды могут толковать норму закона по-своему. И на данный момент практика действительно несколько противоречива.
Судебная практика по рассмотрению споров о взыскании упущенной выгоды
Рассмотрим разницу в подходах судей к вопросу об упущенной выгоде на примере нескольких судебных споров.
О том, при наличии каких оснований возмещение убытков может быть возложено на должника, узнайте из материала «Убытки, подлежащие возмещению в случае нарушения обязательства» в «Энциклопедии решений. Договоры и иные сделки» интернет-версии системы ГАРАНТ.
Получите бесплатный
доступ на 3 дня!
В первом случае общество и компания заключили соглашение сроком на пять лет. По условиям этого соглашения компания была обязана по заявке общества поставлять ему фармпродукт, а общество, в свою очередь, должно было хранить его, продвигать и продавать на территории России, в том числе участвуя в аукционах на право заключения государственных контрактов на поставку фармацевтического продукта. В течение нескольких лет стороны исполняли взятые на себя обязательства. Через три года после заключения соглашения общество направило компании заявку на поставку товара для участия в предстоящем аукционе. Однако компания свое обязательство по соглашению не исполнила и на запрос не ответила. В итоге заявку на участие в аукционе пришлось отозвать, и его победителем стала дочерняя фирма компании. Это стало основанием для обращения общества в ФАС России, которая, подтвердив факт нарушения, выдала компании предписание (п. 5 ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 26 июля 2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции»). После этого общество обратилось в суд с иском о взыскании упущенной выгоды, то есть тех денег, которые оно могло бы получить при заключении госконтракта, если бы компания не нарушила обязательство по предоставлению фармпродукта.
Во втором случае кинокомпания заключила с департаментом СМИ и рекламы соглашение. Согласно ему департамент обязывался предоставить компании право на использование телефильмов, созданных в рамках городских целевых программ. По согласованным телефильмам стороны добросовестно исполняли свои обязательства. Однако позже выяснилось, что в нарушение указанных условий соглашения департамент не передал кинокомпании права на 15 новых телефильмов. Это стало основанием для обращения истца в суд с иском о взыскании с ответчика упущенной выгоды в виде неполученных доходов от реализации исключительных прав на использование указанных телефильмов.
Таким образом, в обоих спорах речь шла о рамочных договорах (соглашениях о сотрудничестве), а также о нарушении ответчиками своих обязательств по этим соглашениям. Но несмотря на определенное сходство рассматриваемых ситуаций, вердикты ВС РФ оказались диаметрально противоположными.
По первому спору ВС РФ полностью удовлетворил заявленные обществом требования (Определение ВС РФ от 7 декабря 2015 г. № 305-ЭС15-4533). Размер убытков истец обосновал тем, что если бы его право не было нарушено, он в соответствии с ранее заключенными соглашениями мог бы получить прибыль в размере не менее 16,5% от суммы заключенного с «дочкой» ответчика госконтракта. Суд счел эту сумму обоснованной.
А вот по второму спору Суд посчитал, что данного оценщиком заключения, основанного на информации о доходах истца от использования других телефильмов, недостаточно для того, чтобы достоверно определить размер упущенной выгоды. ВС РФ отметил, что отчет эксперта не содержит указаний на документы, подтверждающие создание истцом реальных условий для получения доходов в заявленном размере (Определение ВС РФ от 24 февраля 2016 г. по делу № 305-ЭС15-9673). Более того, в данном определении Суда есть фраза о том, что представленное истцом соглашение о передаче ему ответчиком прав на 15 телефильмов путем заключения в будущем лицензионного договора не является документом, подтверждающим «неизбежность получения обществом дохода и совершение им необходимых приготовлений». И в этом прослеживается некоторая несогласованность с позицией ВС РФ, изложенной в Постановлении № 7, где речь шла не о неизбежности, а именно о возможности извлечения упущенной выгоды.
Тем не менее, пожалуй, единственным существенным отличием между этими делами является наличие грубого нарушения антимонопольного закона со стороны ответчика в первом случае. Однако старший юрист ООО «Бюро присяжных поверенных «Фрейтак и Сыновья» Дмитрий Смольников склонен считать, что именно это во многом и определило исход дела в пользу истца.
Подобное расхождение в подходах наблюдается и в актах судов нижестоящих инстанций. Например, по делу о досрочном расторжении договора в связи с нарушением сроков выполнения работ суд иск удовлетворил. Истец заключил с ответчиком договор, согласно которому последний обязался произвести работы по изготовлению и установке рекламных конструкций. В срок работа выполнена не была, поэтому заказчик досрочно расторгнул договор и обратился сначала с претензией к исполнителю, а затем и в суд с требованием взыскать с него неотработанный аванс, штраф за просрочку исполнения обязательства, а также возместить понесенные убытки. Действуя добросовестно, истец систематически производил плату администрации округа за размещение рекламных конструкций на территории округа. Поэтому размер упущенной выгоды истец рассчитал исходя из оплаты права на размещение конструкций и стоимости ежеквартального платежа по каждой из них. Суд отметил, что истец, являющийся коммерческой организацией, рассчитывал путем размещения рекламных конструкций привлечь потенциальных клиентов с целью получения прибыли и, следовательно, покрыть понесенные расходы. А поскольку ответчик свои обязательства нарушил, эта цель достигнута не была. В связи с этим суд признал наличие причинно-следственной связи между неисполнением ответчиком своих обязательств по договору и наличием у истца убытков и взыскал требуемую истцом сумму в полном объеме (решение Арбитражного суда Московской области от 27 июля 2016 г. по делу № А41-57142/15).
А вот истцу, который не смог осуществлять свою деятельность в связи с тем, что ему неправомерно было отказано в аккредитации на проведение техосмотра автомобилей, во взыскании упущенной выгоды было отказано. В данном случае суд подобной причинно-следственной связи не усмотрел. Более того, в решении было отмечено, что представленный истцом расчет возможного дохода за девять месяцев от размера полученного дохода за тот же период в 2013 году не является допустимым реальным доказательством возникновения заявленных убытков (постановление Арбитражного суда Московского округа от 27 июля 2016 г. по делу № А40-171174/2015).
Интересный спор, касающийся причинно-следственной связи между действиями ответчика и возникновением убытков, привел в одном из своих обзоров ВС РФ.
Права истца были нарушены распространением о нем недостоверной информации. Однако пострадала не только его деловая репутация. Впоследствии у него стали падать продажи. Обратившись в суд с требованием взыскать с ответчика упущенную выгоду, истец ссылался на падение финансовых показателей по данным бухгалтерского баланса. Доказывая размер упущенной выгоды, истец провел экспертную оценку, и оценщики подтвердили, что в период, когда со стороны ответчика было допущено нарушение, финансовые показатели истца начали падать. Причем падение это было не характерно для рынка – у конкурентов подобный спад не наблюдался. Суд счел эти доводы обоснованными и удовлетворил иск в полном объеме (п. 19 Обзора практики рассмотрения судами дел по спорам о защите чести, достоинства и деловой репутации, утв. Президиумом ВС РФ 16 марта 2016 г.).
Приведенная судебная практика, с одной стороны, действительно демонстрирует различия в подходах судов к разрешению подобного рода споров. Но с другой стороны, ориентируясь на такие примеры, потенциальные истцы могут сформировать тактику своего поведения в суде. Ведь чем более четко доказано наличие причинно-следственной связи между нарушением ответчиком своего обязательства и возникшими у истца убытками и чем более обстоятельно составлен расчет суммы упущенной выгоды, тем больше у истца шансов на удовлетворение требований. «В судебной практике никто не снимает с потерпевшей стороны, которая требует взыскания упущенной выгоды, обязанности доказать тот факт, что она приняла все необходимые меры для получения упущенной выгоды», – добавляет Ильяс Янбаев.
Стало ли взыскание упущенной выгоды более популярным способом защиты?
Несмотря на внесенные в ГК РФ изменения и разъяснения ВС РФ, истцы по прежнему редко обращаются к взысканию упущенной выгоды и убытков в целом. «Когда вносились изменения в норму о взыскании убытков, разработчики указывали на то, что основная задача, на решение которой направлены эти изменения, – сделать так, чтобы меньше взыскивали неустойку и больше взыскивали именно убытки. Неустойку взыскать проще, но это совершенно сводит на нет такой универсальный способ защиты как взыскание убытков», – отмечает Дмитрий Смольников. Напомним, по общему правилу убытки возмещаются в части, не покрытой неустойкой. При этом законом или договором могут быть предусмотрены случаи, когда взыскивается только неустойка, когда взыскиваются и неустойка и убытки и когда кредитор сам выбирает, взыскивать ему неустойку или убытки (п. 1 ст. 394 ГК РФ). Выбирая между ними, стороны договора предпочитают именно неустойку – ее фиксированный размер, который легко подтвердить в суде, делает этот инструмент более востребованным.
Так, по словам Смольникова, в 2015 году из более чем 1,5 млн рассмотренных арбитражными судами споров только 30 тыс. касались взыскания убытков, тогда как исков о взыскании неустойки было 139 тыс.
Вместе с тем, если сравнить эти показатели с данными за 2014 год, то эксперты отмечают позитивный рост – в позапрошлом году количество исков о взыскании убытков составляло 24,5 тыс.
Таким образом, изменения в законодательстве создали хороший задел для развития института упущенной выгоды. Некоторая положительная динамика заметна уже сейчас, а устранение существующих противоречий в судебных актах, по мнению специалистов, лишь вопрос времени и развития правоприменительной практики.
Хочу получить упущенную выгоду. Это реально?
Читатель Илья спрашивает:
«У меня мебельный магазин с производством. Что-то делаю сам, а фурнитуру покупаю у поставщика. У меня был срочный заказ: мы договорились с поставщиком о дате поставки, а он не привез вовремя. Из-за этого я просрочил заказ, и клиент отказывается мне платить. Я могу получить с поставщика деньги за клиента? Кажется, это упущенная выгода?»
Отвечаем: упущенную выгоду взыскать можно, но это сложно
Что такое упущенная выгода — 15-я статья Гражданского кодекса
Упущенная выгода — доходы, которые компания не получила из-за чужих действий. В нашем примере пострадал мебельный магазин. Поставщик не привез вовремя фурнитуру, магазин не смог сдать вовремя заказ, и клиент отказался от заказа. Допустим, если бы клиент не отказался, магазин бы получил сто тысяч рублей. Сто тысяч — и есть упущенная выгода.
Исключения для упущенной выгоды:
Гражданский кодекс — 777-я, 547-я и 1290-я статьи
Даже если компания потеряла деньги, не всегда удастся их получить с виновника. В законодательстве есть исключения, они зависят от вида договора. Упущенную выгоду нельзя взыскать, если поставщик или сотрудник нарушил условия договора энергоснабжения, лицензионного и трудового.
В реальной жизни получить упущенную выгоду — процесс на несколько месяцев, и он редко завершается успехом. Если виновник готов платить и согласен с суммой выплаты, проблем нет. Другое дело, если виновник говорит, что он тут ни при чём или выплата слишком большая. Тогда приходится подавать в суд.
Сколько заплатит виновник
В законодательстве нет четкой суммы, которую компания может взять с виновника. Компания уверена, что недополучила миллион, — значит, есть шансы на миллион.
Поставщик не привез вовремя фурнитуру, из-за этого магазин не собрал вовремя мебель и не передал клиенту. Клиент отказался от мебели из-за задержки и не стал платить.
Магазин считает, что он потерял двести тысяч рублей: сто тысяч рублей за заказ и сто — от потенциального клиента. По практике магазина, каждый довольный клиент приводит своего друга в магазин.
Возмещение упущенной выгоды:
статьи Гражданского кодекса 393-я и 15-я
постановления Верховного суда № 25, № 7
Самим определить размер возмещения за упущенную выгоду недостаточно. Если поставщик из нашего примера откажется платить, магазину придется идти в суд и обосновывать размер в суде. А тот может решить, что двести тысяч — это много, хватит пятидесяти.
В Гражданском кодексе и разъяснениях Верховного суда есть рекомендации по расчету возмещения. Вот они: расчет должен быть достоверным, соответствовать действительности и подтверждаться документами.
В упущенную выгоду не входят деньги, которые компания тратит на бизнес. Вот наш магазин. Чтобы работать, он платит налоги, аренду, зарплату, — это обычные расходы, которые не зависят от конкретного заказа. Такие расходы нельзя взыскать.
Что доказывает упущенную выгоду
Возвращаемся к мебельному магазину и поставщику фурнитуры. Магазин считает, что поставщик должен заплатить двести тысяч рублей за упущенную выгоду, а тот отказывается. Так все идут в суд.
Если магазин хочет, чтобы суд встал на его сторону, он должен доказать: произошло что-то, из-за чего магазин недополучил выгоду, в этом виноват поставщик, и, если бы не поставщик, у магазина бы были деньги. Как это доказать — тема отдельной статьи, пока расскажу, о чём подумать заранее.
Договор на поставку. В договоре — главное, что он есть, иначе не доказать, что у поставщика были обязательства.
Документ с описанием поставки и сроками, когда магазин должен получить заказ. Обычно магазины и поставщики подписывают рамочный договор: «Вот мы сотрудничаем так и так». А конкретный заказ — в заявке:
Подтверждение, что магазин потратил деньги на заказ и выполнил бы его, если бы не поставщик. Без подтверждения суд решит, что нет прямой связи между срывом поставки и неполучением дохода. Для доказательств могут подойти:
Упущенную выгоду помогает доказать договор на перепродажу. Допустим, магазин не сам продает, а через дилера. Из-за срыва поставки магазин не выполнил заказ и не получил деньги от дилера. Деньги, которые магазин мог бы получить от дилера, — упущенная выгода, и ее доказывает договор с ним.
«Канекс трейд» подал в суд на поставщика из-за срыва поставки. На момент подачи иска поставщик не выполнил свои обязательства и предоплату не вернул. В иске было много требований, нас интересует упущенная выгода на 92 400 рублей.
«Канекс трейд» доказал, что потерял выгоду. Один из аргументов:
Независимая оценка. Шансы получить упущенную выгоду выше, если обратиться к оценщикам. Оценщики определяют, за какой период и сколько недополучила компания и что на это повлияло. Для оценки упущенной выгоды эксперты анализируют финансовую отчетность компании, рынок, заказы и влияние конкретного заказа.
Независимая оценка — не стопроцентный способ убедить суд, что повод к выплате есть, но она помогает.
Как подстраховаться
По моей практике, получить упущенную выгоду — сложно и почти нереально, но есть способы себе немного помочь.
Премия поставщика за заказ. Хорошо, если в договоре прописана премия, которую платит поставщик за определенный объем или сумму заказа. Допустим, поставщик фурнитуры обещает магазину: «Плачу пятьдесят тысяч рублей, если закажешь сто коробок». Такая премия называется ретробонусом.
По опыту, если в договоре есть ретробонус и поставщик не выполнил вовремя заказ, суды принимают ретробонус как упущенную выгоду. Поставщик пообещал премию за поставку в сто коробок, а сам привез восемьдесят. Из-за того, что он не выполнил условие договора, магазин лишается ретробонуса. Ретробонус — упущенная выгода.
«Биотек» подал иск на поставщика из-за срыва поставки. Суд шел в нескольких инстанциях, с разными аргументами и документами. Вот что важно для темы статьи.
Поставщик обещал «Биотеку» ретробонус за заказ — четыреста миллионов рублей. «Биотек» не получил бонус, потому что не выбрал нужный объем поставок. Причина: поставщик не довез, что обещал.
«Биотек» хотел получить больше с поставщика в счет упущенной выгоды. Суд взыскал только сумму ретробонуса.
Если в договоре прописать ретробонус, скорее всего, не придется доказывать размер упущенной выгоды, суд потребует выплатить бонус. Я написала пример формулировки, но в вашем договоре условия могут быть другими.
Если покупатель выкупает определенный объем у поставщика, при этом не задерживает оплату, покупатель вправе получить ретробонус.
Ретробонус — 16% от суммы приобретенного товара за квартал. Условия и график получения ретробонуса — в Приложении № 1.
Что такое неустойка и какую неустойку не оспорит суд — статья в «Деле»
Неустойка — плата за нарушение условий договора, например, за срыв доставки.
Неустойка бывает фиксированной, она называется законной. И договорной — любая сумма, на которую договоритесь. Есть такие варианты:
Я советую неустойку, потому что ее проще получить. Практически по всем искам, что я подавала, суд взыскивал неустойку, при этом шанс отстоять упущенную выгоду — один из десяти.
В договоре о неустойке можно написать так:
За недопоставку или просрочку поставки товара поставщик уплачивает покупателю неустойку в размере 0,1% от стоимости всей партии товара за каждый день просрочки до фактического исполнения обязательства.
Неустойка не всегда работает. Может быть так: пострадавшая компания требует с виновника сколько-то денег, а виновник возражает, и все оказываются в суде. В ответ суд снижает неустойку, чтобы она не превышала долг или стоимость заказа.
Поставщик должен был привести фурнитуру на 10 000 рублей, но просрочил доставку. По договору с поставщика — 20 000 рублей неустойки. Так вот: суд может не признать неустойку больше стоимости заказа — десяти тысяч — и взыщет 10 000 или 5000 рублей.
Судам необязательно снижать размер неустойки, это не жесткое правило, но так часто бывает. Недавно был суд, иск большой, но есть эпизод с неустойкой. По договору партнер должен был заплатить моему клиенту 122 млн рублей, а суд взыскал 10 млн рублей.
Несмотря на сложности с неустойкой, советую прописывать ее в договоре и рассчитывать на нее вместо упущенной выгоды. А еще лучше — досконально проверять своего партнера до оплаты заказа. Но это другая история.
Короче
Что доказать для получения выгоды
Произошло что-то, из-за чего компания недополучила доход;
В этом виноват партнер по договору;
Если бы не партнер, компания бы точно получила деньги;
И еще размер возмещения за упущенную выгоду.
Взыскание упущенной выгоды в арбитражном суде
Эксперт-юрист «Что делать Консалт»
Деятельность организаций и ИП связана не только с извлечением прибыли, но и с большим количеством предпринимательских рисков, в результате которых бизнесмены получают убытки. Неотъемлемой частью убытков могут являться реальный ущерб и упущенная выгода. О взыскании упущенной выгоды в арбитражном суде рассказал наш эксперт Александр Новиков.
На практике взыскание реального ущерба, как правило, вызывает меньше трудностей, чем взыскание упущенной выгоды, в связи с чем остановимся на второй составляющей убытков.
Что такое упущенная выгода?
Упущенная выгода представляет собой неполученные доходы, которые лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено ( п. 2 ст. 15 ГК РФ, п. 14 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 № 25).
В абз. 3 п. 2 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 № 7 уточняется, что упущенной выгодой являются не полученные кредитором доходы, которые он получил бы с учётом разумных расходов на их получение при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено.
Таким образом, при определении расходов, включаемых в состав подлежащей взысканию суммы упущенной выгоды, может учитываться сумма:
Нужна ли досудебная претензия?
По общему правилу, в соответствии с ч. 5 ст. 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, гражданско-правовые споры о взыскании денежных средств по требованиям, возникшим из договоров, других сделок вследствие неосновательного обогащения, могут быть переданы на разрешение арбитражного суда после принятия сторонами мер по досудебному урегулированию по истечении 30 календарных дней со дня направления претензии (требования), если иные срок и (или) порядок не установлены законом или договором.
Иные споры, возникающие из гражданских правоотношений, передаются на разрешение арбитражного суда после соблюдения досудебного порядка урегулирования спора только в том случае, если такой порядок установлен федеральным законом или договором.
В целях ускорения рассмотрения дела в суде и минимизирования возможности затягивания ответчиком сроков рассмотрения дела в суде, досудебные претензии рекомендуем направлять даже когда это необязательно. Тем самым получится обезопасить себя от возможных процессуальных ошибок, а также от затягивания судебного процесса. Ведь если оппонент окажется недобросовестным, он может пытаться обжаловать любые процессуальные решения, принимаемые судом при рассмотрении дела.
Ранее мы рассказывали о досудебном урегулировании споров и претензионном порядке в арбитражном процессе.
Взыскание упущенной выгоды
Подробный порядок составления и подачи искового заявления в арбитражный суд в данной статье рассматриваться не будет. Достаточно указать, что он подробно регламентирован гл. 13 АПК РФ. Тем более в СПС КонсультантПлюс можно найти пошаговые инструкции по данной процедуре, образцы заполнения документов, а также подборки актуальной судебной практики применительно к конкретной ситуации.
Для взыскания упущенной выгоды необходимо предоставить в суд доказательство наличия возможности получения дохода и принятия мер к его получению ( п. 4 ст. 393 ГК РФ, п. 3 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 № 7).
При этом в п. 14 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 № 25 разъяснено, что, поскольку размер упущенной выгоды, как правило, является приблизительным и носит вероятностный характер, то само по себе это не будет основанием для отказа в иске. В таком случае размер подлежащей возмещению упущенной выгоды определяется судом с учётом всех обстоятельств дела исходя из принципов справедливости и соразмерности ответственности допущенному нарушению обязательства ( п. 5 ст. 393 ГК РФ).
В любом случае для удовлетворения иска нужно доказать суду, что упущенная выгода действительно имеет место, а отсутствие подтверждения размера выгоды связано именно со сложностью определения точной суммы убытка. Также стороны при рассмотрении дела не ограничены в процессуальных правах, в том числе в праве на предоставление ходатайства о назначении экспертизы, которая поможет определить сумму упущенной выгоды.
В целях формирования доказательственной базы рекомендуем в первую очередь зафиксировать факт нарушения прав кредитора (например, создать комиссию, которая в акте зафиксирует факт причинения убытков, реквизиты сторон, примерный размер убытков, наличие документальных свидетельств). Такой акт следует приложить к досудебной претензии
В качестве доказательств могут быть использованы любые документы, например такие, как договоры, платёжные поручения, преддоговорная переписка сторон, претензии, уведомления и иные документы, как подтверждающие совершение мероприятий, направленные на получение прибыли, так и подтверждающие нарушение прав кредитора.
Расчёт производится по ценам, существовавшим в том месте, где обязательство должно было быть исполнено, в день добровольного удовлетворения должником требования кредитора, а при отказе добровольно возместить убытки по ценам на день предъявления иска.
Практика, которую следует учитывать при обращении в суд
1. Взыскатель должен доказать, что допущенное ответчиком нарушение явилось единственным препятствием, не позволившим истцу получить упущенную выгоду.
Как указывалось выше, лицо, взыскивающее упущенную выгоду, обязано документально подтвердить, что оно совершило конкретные действия и сделало с этой целью приготовления, направленные на извлечение доходов, которые не были получены в связи с допущенным должником нарушением ( Определение Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 13.04.2021 № 309-ЭС17-15659 по делу № А34-5796/2016; Определение Верховного Суда Российской Федерации от 29.01.2015 № 302-ЭС14-735 по делу № А19-1917/2013; Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 21.05.2013 № 16674/12).
Суды первой и апелляционной инстанций в удовлетворении иска отказали, указав, что истцом не доказана реальная возможность получить прибыль.
Суд кассационной инстанции с решениями не согласился. Согласно его позиции, нарушение исключительного права истца посредством вывода на рынок контрафактного товара естественным образом влечёт для правообладателя снижение его доходов, соответственно, возникновение у правообладателя упущенной выгоды в результате нарушения ответчиком исключительного права является обычным последствием и не требует доказывания.
Точку в этом деле поставил Верховный Суд РФ ( Определение Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 13.04.2021 № 309-ЭС17-15659 по делу № А34-5796/2016 ), который указал, что факт вывода на рынок контрафактной продукции не освобождает правообладателя от доказывания обстоятельств, необходимых для взыскания упущенной выгоды. Несение истцом затрат для производства продукции в отсутствие доказательств, что в обычных условиях он получил бы прибыль в указанном им размере, значения для разрешения дела не имеет.
В выпуске видеопрограммы «Юрист LIVE» наш эксперт Михаил Заплатников рассмотрел подходы судов к вопросам упущенной выгоды.
2. До подачи иска в суд стоит изучить свои коды ОКВЭД.
В постановлении Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 08.09.2020 № Ф08-6857/2020 по делу № А32-24456/2018 суд отметил, что для взыскания упущенной выгоды за неправомерно удерживаемую спецтехнику истцу следует доказать наличие возможности сдачи техники, наличие спроса на неё, а также потенциальных арендаторов. Однако у истца в ЕГРЮЛ не зарегистрирован вид деятельности по предоставлению услуг по аренде самоходных транспортных средств.
3. Неполученные проценты по вкладу не являются упущенной выгодой кредитора в отсутствие доказательств совершения подобных действий истцом за прошлые периоды в рамках осуществляемой деятельности.
Данный вывод наглядно отражён в постановлении Арбитражного суда Уральского округа от 11.03.2021 № Ф09-1102/21 по делу № А60-26154/2020. Суд указал, что в рассматриваемом случае ответчиком были нарушены обязательства по оплате поставленного товара. Основным видом деятельности истца является оптовая торговля химическими продуктами. Объективных доказательств того, что денежные средства в размере суммы долга по договору составляют чистую прибыль истца, в материалы дела не представлено. Данных по наличию такой прибыли и совершению действий по их размещению на депозит за прошлые периоды в суд не представлены.
В связи с данными обстоятельствами, а также отсутствием доказательств, что спорные денежные средства истец с неизбежностью бы разместил на депозитных счетах под проценты в кредитных организациях, суд отказал в удовлетворении требований.
4. Упущенную выгоду можно взыскать, если реализация исполняемого инвестиционного контракта (даже на начальном этапе) стала не возможной из-за незаконных решений органов власти.
В постановлении Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 22.04.2021 № Ф04-1603/2021 по делу № А45-36418/2019 суд указал, что материалами дела подтверждено совершение обществом действий, направленных на осуществление строительства объекта: заключены необходимые договоры, утверждён градостроительный план земельного участка, проведены инженерно-геологические изыскания, получены технические условия, привлечено определённое финансирование.
Также судом отмечено, что строительство было бы обществом завершено в срок при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено ответчиком, следовательно, общество могло получить доход от реализации объекта, в связи с чем проверил доводы истца о размере упущенной выгоды.
Размер упущенной выгоды суд апелляционной инстанции определил в размере величины дохода, который получил бы истец при продаже законченного строительством объекта недвижимости за минусом всех необходимых для осуществления такого строительства расходов. Итоговая сумма размера убытков определена на основании расчёта, произведённого экспертом.
С какого дня считать неустойку? Об этом ранее рассказала наш эксперт Инна Мерлина.
5. Сумма упущенной выгоды может быть рассчитана, например, исходя из количества не перевезённых обществом пассажиров.
В постановлении Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 25.06.2021 № Ф01-2600/2021 по делу № А28-5362/2019 рассматривалось дело по иску официального перевозчика. Из преамбулы дела следует, что ответчик в отсутствие разрешительных документов осуществлял перевозку пассажиров по маршруту, по которому осуществлял их перевозку истец, официально оформивший все документы на данный маршрут.
Суд указал, что ответчик не мог не знать о наличии на рынке правомерно действующего конкурента-общества, который имеет разрешительные документы и тем самым ограничивает себя соответствующими обязательствами, регламентированными Законом № 220-ФЗ (движение конкретных транспортных средств по согласованному с уполномоченными органами графику, обязанности остановки на всех остановочных пунктах, провоз льготных категорий пассажиров, применение регулируемого тарифа, а также прохождение контроля за осуществлением регулярных перевозок и пр.), в то время как ответчик освобождён от таких публичных обязанностей, тем самым получая преимущество перед другим участником рынка.
Количество пассажиров, желающих воспользоваться услугами перевозчика, строго ограничено (товарный рынок пассажирских перевозок по рассматриваемому маршруту является неэластичным). Следовательно, незаконное изъятие части пассажиров приводит (или может привести) к тому, что конкурент, работающий на данном маршруте по утверждённым расписаниям, лишается этих пассажиров и несёт (может нести) определённые убытки.
Расчёт убытков основан на количестве неперевезённых пассажиров, вычисленный исходя из полной вместимости автобусов истца, количества выполненных рейсов, средней стоимости проезда по маршруту № 202.
Руководствуясь п. 5 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 № 7, суд признал требование обоснованным.
При этом суд отметил, что хотя представленный истцом расчёт упущенной выгоды носит вероятностный характер, это не может служить, как указал Пленум Верховного Суда Российской Федерации, основанием для отказа в иске.
6. Расчёт суммы упущенной выгоды может основываться на основании данных предыдущих периодов осуществления аналогичной деятельности.
В постановлении Третьего арбитражного апелляционного суда от 24.09.2020 по делу № А33-12516/2019 рассмотрено требование о взыскании упущенной выгоды и реального ущерба по договору об оказании услуг электросвязи в связи с отсутствием доступа к интернету.
Требования истца основаны на том, что основной деятельностью истца является продажа авиабилетов и железнодорожных билетов через автоматизированные системы бронирования, которые представляют собой программно-технический комплекс обработки данных, содержащий актуализированную информацию о ресурсах мест авиаперевозчиков и работают в онлайн-режиме через каналы передачи данных (интернет). Отсутствие доступа к интернету явилось основанием для приостановления деятельности истца, что причинило последнему убытки в виде реального ущерба, а также упущенной выгоды.
При расчёте суммы исковых требований истец исходил из дохода по продаже перевозок пассажирам, исчисленного на базе данных о доходах за аналогичный период прошлых лет. Выявлено среднее значение дохода эти периоды. Сумма неполученных доходов уменьшена на сумму разумных затрат, которые истец фактически понёс за спорный период, в том числе затраты на заработную плату и ЕСН сотрудников, затраты на обслуживание точки продаж. Кроме того, поскольку истцом получен доход от продажи билетов за спорный период, на которую также уменьшена сумма неполученных доходов.
Суд признал расчёт обоснованным и удовлетворил исковые требования.
Доводы об использовании истцом точек беспроводной связи в указанный период судом были отклонены, в связи с наличием технического заключения о нестабильности такого соединения, а также недостаточности скорости роутера использования программных средств. Таким образом, ответчик не доказал, что с использованием роутера у истца имелась реальная техническая возможность осуществлять свою деятельность в полном объёме.
Таким образом, судебная практика идёт по пути защиты прав добросовестных участников отношений коммерческой деятельности, однако для этого нужно правильно подготовиться как к судебному заседанию, так и грамотно оформить необходимый пакет документов, обосновывающих заявленные требования. При этом взыскание упущенной выгоды представляется сложнее, чем, например, неустойки, однако при вынесении решения в пользу истца такая сумма может закрыть если не все, то большую часть финансовых потерь.
Александр Новиков, эксперт-юрист ООО «Что делать Консалт»