как прописать в договоре ватсап
Переписка в WhatsApp может являться доказательством наличия договорных отношений
 |
| Depositphotos.com |
В рамках дела о взыскании неосновательного обогащения предметом рассмотрения судов стал вопрос о том, можно ли подтвердить факт наличия между сторонами договорных отношений, а также факт исполнения договора перепиской в мессенджере WhatsApp (Постановление АС Поволжского округа от 9 февраля 2021 г. N Ф06-69728/20).
Истец в обоснование своего требования ссылался на то, что перечислил ответчику спорную денежную сумму в связи с намерением сторон заключить договор на выполнение работ по созданию дизайн-проектов помещений. Однако договор так и не был заключен, какие-либо работы, по утверждению истца, ответчиком не выполнялись. Это и послужило причиной предъявления иска о возврате уплаченных денежных средств в качестве неосновательного обогащения.
Ответчик иск не признал, указав в обоснование своей позиции, что хотя формальные договорные отношения с истцом у него отсутствовали, фактически между сторонами сложились подрядные правоотношения, дизайн-проекты для истца и его контрагентов выполнялись, согласовывались истцом и направлялись посредством мессенджера WhatsApp через специально созданный для этого групповой чат.
Суд первой инстанции не признал электронную переписку, на которую ссылался ответчик, в качестве надлежащего доказательства, поскольку, по мнению суда, она не подтверждает факт наличия между сторонами договорных отношений (в частности, не установлены достоверно лица, которыми велась переписка, их полномочия, соответствие вложений к сообщениям реально направленным дизайн-проектам). В связи с этим суд взыскал с ответчика спорную денежную сумму. Апелляционный суд оставил это решение без изменения.
Окружной суд не согласился с ранее принятыми судебными актами. Он напомнил, что договор считается заключенным, если между сторонами достигнуто соглашение по всем его существенным условиям. При этом сторона, принявшая от контрагента полное или частичное исполнение по договору либо иным образом подтвердившая его действие, впоследствии не вправе недобросовестно ссылаться на незаключенность договора. Суд же при наличии соответствующего спора исходит, пока не доказано иное, из заключенности и действительности договора (п. 1 и 3 ст. 432 ГК РФ, п. 44 постановления Пленума ВС РФ от 25.12.2018 N 49).
Кассационная инстанция указала, что в условиях современного экономического оборота взаимодействие хозяйствующих субъектов посредством мессенджеров и иных технических средств мгновенной коммуникации является обычной практикой. В связи с этим непринятие в качестве доказательства договорных отношений переписки в мессенджере без более тщательного исследования обстоятельств дела (в том числе полномочий лиц, включенных в групповой чат, фактического использования истцом дизайн-проектов) нельзя, по мнению окружного суда, признать обоснованным.
В итоге суд кассационной инстанции отменил акты нижестоящих судов и направил дело на новое рассмотрение.
Отметим, что судебная практика нередко принимает в качестве допустимого доказательства исполнения договорных обязательств переписку в мессенджере при условии, что она осуществляется лицами, обладающими соответствующими полномочиями (см., например, постановления АС Дальневосточного округа от 22.09.2020 N Ф03-3648/20, АС Центрального округа от 20.07.2020 N Ф10-1241/20). Однако в ряде случаев суды исходят, по-видимому, из того, что подобный способ взаимодействия сторон имеет юридическое значение лишь в том случае, если договором между ними предусмотрен обмен сообщениями через определенные номера мобильных телефонов (см., например, постановление АС Северо-Западного округа от 25.01.2021 N Ф07-15530/20).
Можно ли заключить договор по WhatsApp или Telegram?
В умах наших граждан укоренился стереотип, что договор — это обязательно что-то написанное на бумаге с подписями сторон на последней странице (или даже на каждой), а потому, дескать, если нет такой бумажки, то всё, пиши пропало, договора нет, шансов получить своё тоже нет и вообще всё плохо.
Но это не так. Законодательство хоть и весьма консервативная штука и, чаще всего, оно совершенно не успевает за прогрессом, но в этом плане наш закон, с учетом судебной практики, был скорректирован, хотя и раньше допускал подобное.
Итак, сейчас, наверное, будет шокирующая информация и особо впечатлительных попросим дальше не читать, но… договор не обязательно может быть на бумаге.
Фантастика! Каким же еще может быть договор?
Договор можно заключить даже путем переписки по электронной почте, через WhatsApp или Telegram и даже написав его условия на заборе! Ну, разве что кроме нотариальных договоров и тех, которые требуют обязательной регистрации.
Говоря о таких возможных способах заключения договора следует вспомнить, как вообще термин «договор» понимает закон. Договором является двухсторонняя (или многосторонняя) сделка, представляющая собой соглашение между лицами, которое устанавливает, изменяет или прекращает гражданские права и обязанности.
Обратите внимание, что нигде в этих формулировках нет упоминания о бумаге. Абсолютно.
А как же письменная форма договора?
Да, есть требование к большинству договоров, согласно которому они должны быть совершены в письменной форме. Однако, что есть эта письменная форма?
Если я напишу на заборе: «Я, такой-то такой-то, предлагаю купить у меня смартфон такой-то модели за столько-то рублей», оставлю номер телефона, поставлю дату и распишусь, а кто-то рядом напишет: «Я, такой-то такой-то, принимаю предложение, покупаю смартфон такой-то за столько-то рублей», оставит номер телефона, поставит дату и распишется, то будет ли это считаться договором?
Будет! По закону договор может быть заключен путем обмена письмами, телеграммами, электронными документами и иными данными. В частности, письменная форма считается соблюденной, если сделка совершена при помощи электронных или иных технических средств, позволяющих воспроизвести на материальном носителе в неизменном виде содержание договора, а подпись на договоре считается поставленной, если можно достоверно определить лицо, заключившее договор.
Так, возвращаясь к нашему примеру с договором на заборе, мы можем точно определить все важные компоненты, позволяющие считать договор заключенным.
Во-первых, письменная форма договора будет считаться соблюденной, т.к. содержание договора воспроизведено на материальном носителе — на заборе.
Во-вторых, можно точно установить лицо, которое предложило заключить договор, написав это на заборе (т.е. сделало оферту), а также лицо, которое приняло предложение, также написав это на заборе (т.е. акцептовало оферту). Ведь на заборе есть подписи и оставлены номера телефонов, а по закону, как мы помним, операторы мобильной связи обязаны идентифицировать каждого абонента и приостанавливать оказание услуг связи, если идентификация не пройдена.
В-третьих, существенные условия договора купли-продажи тоже описаны в предложении на заборе. А как мы помним, единственным существенным условием такого вида договоров является его предмет (если стороны не согласовали дополнительные существенные условия).
Так как же заключить договор через WhatsApp или Telegram?
Очень просто, хотя и не сказал бы я, что это самый надежный способ заключения договоров.
Достаточно обменяться сообщениями, в которых будут выражены все существенные условия договора. Например, для купли-продажи — это предмет договора (и, желательно, его цена), для услуг — перечень требуемых действий, для работ — конкретный результат и срок его достижения.
С точки зрения идентификации сторон договора тоже все относительно несложно, т.к. любой мессенджер в России является организатором распространения информации в сети Интернет и должен быть включен в специальный реестр Роскомнадзора. Так, WhatsApp и Telegram включены в этот реестр, а это означает, что они идентифицируют своих пользователей по номеру мобильного телефона и имеют специальное соглашение об идентификации пользователей с операторами мобильной связи.
Кроме того, владельцы мессенджеров обязаны хранить сообщения пользователей минимум полгода, а потому в случае необходимости восстановления содержания договора, заключенного через WhatsApp или Telegram правоохранительные органы или суд смогут получить эту информацию у владельца мессенджера.
Исходя из этого нет никаких юридических препятствий в заключении договора даже через WhatsApp или Telegram, как и через любой другой мессенджер. Однако, надо помнить, что это весьма ненадёжные способы, т.к. сейчас практически любой мессенджер имеет функционал по удалению переписки, а при сроке исковой давности в 3 года и условии хранения переписки всего лишь в течение полугода может сложиться ситуация, когда спустя 2 года с момента совершения договора его доказывать будет уже нечем.
СМС и переписка в мессенджерах как доказательство в суде по гражданским и арбитражным делам
Долгое время вопрос о возможности использования в суде переписки по СМС либо в мессенджерах (What’s App, Viber, Telegram и т.д.) являлся дискуссионным, однако к настоящему времени позиция судов вполне сформировалась: переписка в принципе может использоваться в доказывании.[1]
Обновленная редакция ч. 1 ст. 71 ГПК РФ[2] отнесла материалы, полученные в том числе с помощью информационно-телекоммуникационной сети «Интернет», либо выполненные иным позволяющим установить достоверность документа способом, то есть подход, заложенный ранее в ст. 75 АПК РФ (тоже о письменных доказательства) был перенесен и в гражданский процесс (теперь АПК РФ вышел даже более консервативным).
В связи с этим, наибольшую актуальность приобретает не сам по себе вопрос о том, можно ли в принципе использовать такую переписку в качестве доказательств, а то, каким образом оптимально использовать её. Иным словами, как оформить эти доказательства?
Представляется, что основных варианта у нас два: обеспечение доказательств у нотариуса, либо самостоятельное закрепление доказательств.
Обеспечение доказательств у нотариуса.
Такой вариант представляется предпочтительным. Обеспечение доказательств производится нотариусом в порядке ст.ст. 102 – 103 Основ законодательства о нотариате[3] В данной ситуации нотариус фактически выполнит функции суда, осмотрит телефон, и составит протокол. Этот протокол будет соответствовать всем формальным требованиям как доказательство, соответственно, дальнейшее будет зависеть: а) от полноты содержания этого доказательства и б) от того, сможете ли вы доказать остальные имеющие юридическое значение обстоятельства (например, принадлежность номера абонента конкретному лицу).
Недостатком этого способа является лишь его относительная дороговизна (в сравнении с обеспечением доказательства самостоятельно, которое, само собой, бесплатно), и хлопотность (необходимо идти к нотариусу, извещать стороны, и так далее – в последний момент сделать не удастся).
Однако, все эти «неудобства» полностью компенсируются самим фактом того, что вопрос формы доказательств у суда точно никаких сомнений не вызовет. Тем более, что с 01.01.2015 г. обеспечивать доказательства можно даже если дело уже находится в суде (т.е. подали иск и тут же к нотариусу – теперь так можно).[4]
Самостоятельное оформление.
Здесь жестких правил нет, поэтому каждый выходит из положения как может. Некоторые делают т.н. «скриншоты» и заверяют их (а иногда даже не заверяют, а просто предоставляют суду – чаще такое можно встретить в гражданских делах в суде общей юрисдикции). Другие печатают текст сообщений на бумаге, называют его «акт осмотра» или «распечатка», и предоставляют в таком виде суду (актуально для т.н. «обычных» телефонов, «не-смартфонов»). Однако, в любом случае суду необходимо будет представить непосредственно сам телефон с перепиской. Без него доказательственная сила ваших «распечаток» и «скриншотов» стремится к нулю. И тут мы осознаем самое главное слабое место такого способа оформления доказательств. Что если телефон будет утерян, либо из памяти удалятся (по любой причине, будь то вирус, ошибка пользователя, и т.д.) сообщения? Ответ прост. Доказательств у вас, вероятнее всего, больше не будет. Соответственно, экономя на нотариусе, мы рискуем остаться ни с чем.
Более того, в некоторых случаях такие самодеятельные доказательства суд может и не принять в принципе, как это случилось при вынесении Постановления Арбитражного суда Уральского округа от 18 ноября 2016 г. N Ф09-9930/15 по делу N А50-7834/2015, где было отмечено, что суд не принимает «таблицы вызовов по телефону (не заверенные оператором связи), фотоснимки смс переписки (не заверенные оператором связи)».
Нюансы использования.
Однако, мало доказать наличие СМС-переписки (а равно и переписки в мессенджере). Принимать-то суд её принимает, да вот возникают сразу два типичных вопроса. Первый: а как доказать, что именно этот номер принадлежит именно тому лицу, о котором идет речь?
Здесь есть несколько вариантов.[5] Если сотовый телефон зарегистрирован на нужное вам лицо, достаточно запросить эти сведения у оператора (наряду с другими сведениями, о чем ниже) в порядке истребования доказательств. А если телефон оформлен на иное лицо или на организацию? Тут уже необходимо проявить некоторую изобретательность. В первую очередь, факт принадлежности может следовать из самой переписки (или переписки с другими людьми – например, если отправитель представился). Далее, телефон может быть указан в официальных документах (письмах, договорах, соглашениях) или, на худой конец, на визитках. Не лишним будет сослаться на интернет-сайт, если там есть такая информация (содержание страницы тоже рекомендуется удостоверить у нотариуса). В общем, использовать все доступные способы.
Второй актуальный вопрос – доказать сам факт передачи сообщений. Другая сторона может оспаривать, что она направляла или получала какие-либо сообщения (например, заявляет, что переписка сфальсифицирована). В случае с СМС это легко проверяется детализацией сообщений (её лучше запросить заранее, во избежание недоразумений). Естественно, переписку лучше соотнести с детализацией еще до процесса с целью выявления возможных фальсификаций.
Лично я предпочитаю оформление таких соотнесений в табличке вроде этой:
Событие по данным оператора
Событие в памяти телефона
СМС-сообщение от абонента «Василий Сидоров» с текстом «На работу не выйду, буду увольняться!»
Можно, конечно, воспользоваться любым другим вариантом. В любом случае, суду будет легче дать оценку этим доказательствам и это, возможно, зачтется!
С мессенджерами ситуация несколько сложнее. Операторы фиксируют интернет-трафик, но идентифицировать его как сообщение проблематично. Здесь остается только ссылаться на то, что добросовестность стороны предполагается (ч. 5 ст. 10 ГК РФ) и предложить другой стороне доказать факт фальсификации (как минимум, предоставить данные своего телефона). Скорее всего, простого отрицания другой стороне не хватит. В особо важных случаях возможно пойти путем проведения, например, компьютерно-технической экспертизы, которая, вероятно, установит подлинный либо фальсифицированный характер переписки в мессенджерах.
Содержание не менее важно, чем форма.
И последнее по порядку, но не по значимости, что часто не берется в учет при использовании переписки, является её неполнота. Как все знают, в сообщениях часто используется сокращения, разговорный язык, который при буквальном прочтении может показаться стороннему исследователю неявным. Сами по себе сообщения часто не понятны вне контекста.
Так, в Постановлении Восьмого арбитражного апелляционного суда от 17 января 2017 г. N 08АП-13836/16 суд указал, что «Из содержания переписки не следует, какие именно документы, кто и у кого запрашивал, какая именно ситуация является предметом переписки (нет описаны обстоятельства утраты груза, реквизиты судна, капитан, договор и т.п.). Переписка не подтверждает факт передачи груза ответчику». В Постановлении Второго арбитражного апелляционного суда от 5 марта 2018 г. N 02АП-606/18 отмечено, что «В указанной переписке отсутствуют реквизиты договоров, помещение не индивидуализировано, личность Олега не установлена и не подтверждено материалами дела наличие полномочий у указанного лица действовать от имени и в интересах ООО».
Иным словами, необходимо не только внимательно отнестись к формальному закреплению этого доказательства (предпочтительно у нотариуса), получению дополнительных доказательств факта переписки (у оператора связи), но и доказыванию связи сообщений с фактическими обстоятельствами дела. Здесь помогут показания свидетелей, документы и иные письменные доказательства, и т.д.
Выводы.
[1] Постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 13 марта 2017 г. N Ф08-1154/17 по делу N А77-986/2015, Постановление Арбитражного суда Уральского округа от 18 ноября 2016 г. N Ф09-9930/15 по делу N А50-7834/2015, Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 5 марта 2018 г. N 02АП-606/18, Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 15 ноября 2017 г. N 09АП-50243/17, Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 28 октября 2015 г. N 15АП-17545/15, Апелляционное определение СК по гражданским делам Верховного Суда Республики Татарстан от 06 апреля 2017 г. по делу N 33-5779/2017, Апелляционное определение СК по гражданским делам Краснодарского краевого суда от 07 февраля 2017 г. по делу N 33-3261/2017, Апелляционное определение СК по гражданским делам Свердловского областного суда от 20 мая 2016 г. по делу N 33-8564/2016, Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 14 февраля 2018 г. N 09АП-71125/17, Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 15 декабря 2017 г. N 06АП-6318/17, Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 14 июля 2017 г. N 13АП-12179/17. Во всех указанных случаях суды давали оценку СМС переписке и переписке в мессенджерах, а если и вели речь о её недопустимости, то скорее в контексте конкретных обстоятельств дела (по причине недостоверности или неполноты), чем принципиально.
[2] Изменения внесены Федеральным законом от 23 июня 2016 г. N 220-ФЗ и вступают в силу с 01.01.2017 г.
[3] Основы законодательства РФ о нотариате от 11 февраля 1993 г. N 4462-I
[4] Федеральный закон от 29 декабря 2014 г. N 457-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации»
[5] Вариант, когда другая сторона сама признает этот факт, здесь не рассматриваем. Если так – нет проблемы!
Можно ли заключить договор посредствам обмена фотографиями документов через WhatsApp?
Мною с моим бизнес-партнером достигнуты определенные договоренности, которые мы хотели бы закрепить в договоре. Проблема возникла в том, что мы находимся в достаточно удаленных городах (я во Владивостоке, а он в Москве). Можем ли мы подписать договор посредствам обмена фотографиями подписанного договора по WhatsApp?
Ответ: Заключение договора через WhatsApp является только предварительным договором, содержащим намерение заключить договор в письменной форме.
Понятие электронного документа сформулировано в Федеральном законе об информации от 27.07.2006 № 149-ФЗ ( п. 11.1 ст. 2 ), в утратившем силу Законе об электронной цифровой подписи от 10.01.2002 № 1-ФЗ, в Гражданском кодексе Российской Федерации (далее – ГК РФ).
Согласно п. 2 ст. 434 ГК РФ электронным документом, передаваемым по каналам связи, признается информация, подготовленная, отправленная, полученная или хранимая с помощью электронных, магнитных, оптических либо аналогичных средств, включая обмен информацией в электронной форме и электронную почту. Таким образом, «электронность» документа определяется на момент его передачи, следовательно, электронным считается как бумажный документ, отправляемый участниками сделки с помощью любого современного канала связи: WhatsApp, e-mail, Skype, Viber, iMessage, Telegram, так и документ, изначально созданный в электронном виде и хранящийся на электронных носителях. WhatsApp – это кросс-платформенное приложение для смартфонов, позволяющее обмениваться сообщениями, следовательно, данный вид связи относится к каналам связи, установленным ГК РФ.
Если говорить о возможности заключить письменный договор путем обмена электронными документами, то необходимо соблюсти следующие требования:
Законом или соглашением сторон может требоваться оформление договора как одного документа, подписанного сторонами (п. 4 ст. 434 ГК РФ), а, значит, заключение договора только путем обмена через WhatsApp приведет к тому, что письменная форма будет не соблюдена.
Уточняющий вопрос: Правильно ли я Вас понял, что документ, отправленный по WhatsApp расценивается только как предварительный договор?
Комментарий юриста:
Не совсем так. Договор в письменной форме может быть заключен путем составления одного документа, подписанного сторонами, а также путем обмена документами посредством электронной связи, позволяющей достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору (п. 2 ст. 434 ГК РФ). В соответствии с Федеральным законом от 27 июля 2006 года № 149-ФЗ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации» обмен электронными сообщениями представляет собой обмен этими сообщениями, каждое из которых подписано электронной подписью или иным аналогом собственноручной подписи отправителем такого сообщения (ст. 11).
Уточняющий вопрос: В ГК РФ указано, что договор можно заключить путем обмена электронными доками. Они должны быть переданы по таким каналам, которые позволяют установить, что док пришел от стороны. Электронный док включает обмен инфой в электронном виде. Если мы видим в телефоне, что пришло сообщение от Петрова П.П., это электронный документ? А если это электронный документ, почему договор не заключен, если мы с Петровым П.П. договорились о чем-то?
Комментарий юриста:
Сообщение, которое пришло от Иванова И.И., может не являться электронным документом, например, в том случае, если мобильный телефон не зарегистрирован на конкретного гражданина, а просто назван так в телефоне получателя сообщения.
Несомненно, самое сложное – это установление персональной идентификации контрагентов. Общие требования заключения договора применимы и для электронного договора, то есть его действительность складывается из: достижения соглашения между сторонами договора по всем существенным условиям договора; соблюдения сторонами требуемой в силу закона формы договора. Аналогичные требования к форме электронного договора содержат международные правовые источники (Конвенция ООН от 23 ноября 2005 г. «Об использовании электронных сообщений в международных договорах» (п. 2. ст. 9); Типовой закон ЮНСИТРАЛ от 12 июня 1996 г. «Об электронной торговле» (ст. 6)).
Заключение электронного договора происходит между сторонами, находящимися на расстоянии друг от друга. При этом контрагенты для подписания необходимых документов используют аналоги собственноручной подписи (например, электронную подпись), перечень которых ГК РФ не ограничивает. Так, помимо электронной подписи ст. 160 ГК РФ допускает применение других аналогов собственноручной подписи субъектов права. Например, коды пользователей системы «Рейтер», код дилера, различные шифры, персональный идентификационный номер владельца кредитной или дебетовой платежной карты (PIN-код). Они выполняют ту же роль, что и электронная подпись, когда применение последней невозможно или нецелесообразно. Например, чтобы совершить приобретение брони на сайте booking, необходимо пройти процедуру регистрации на сайте, в качестве идентификации покупателю выдаются логин и пароль от личного кабинета, после чего происходит оформление заказа. Соглашение с условиями заказа происходит путем нажатия кнопки «Подтвердить бронь». Такая форма заключения электронного договора вполне легальна (п. 2 ст. 162 ГК РФ).
Электронная подпись служит подтверждением информации, передаваемой электронным способом, доказательством подписания должным образом уполномоченным лицом.
В судебной практике обращается внимание на то, что при заключении договора допускается использование только той электронной связи, которая «позволяет достоверно определить, что документ исходит от стороны по данному договору» (Письмо ВАС РФ от 19 августа 1994 г. N С1-7/ОП-587 «Об отдельных рекомендациях, принятых на совещаниях по судебно-арбитражной практике»).
При использовании WhatsApp должна осуществляться идентификация субъектов договора.
Уточняющий вопрос: А если мы передали через WhatsApp скан счета, подписанный с нашей стороны, и другая сторона в обмен что-то передала – письмо, например, что согласна счет оплатить, типа подтверждает, считается ли, что мы договор заключили?
Комментарий юриста:
Заключение договора в электронной форме возможно путем направления одной стороной договора оферты (в том числе, например, самого текста договора) в электронной форме и ее принятия другой стороной путем совершения конклюдентных действий, т.е. действий по выполнению указанных в оферте условий договора (п. 3 ст. 434 и п. 3 ст. 438 ГК РФ). Например, ознакомившись с проектом договора, оферент уплачивает указанную сумму в договоре за товар, тем самым выражая согласие на заключение договора. Данный вариант возможен и при передаче счета через WhatsApp.
При этом типовой закон ЮНСИТРАЛ от 12 июня 1996 г. «Об электронной торговле» также закрепляет, что заключение электронного договора может осуществляться по схеме оферта — акцепт (ст. 11).